涉外離婚法律適用的傳統(tǒng)與創(chuàng)新

【摘要】：隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，跨國(guó)婚姻日益增多，隨之而衍生的跨國(guó)婚姻的法律沖突及適用問(wèn)題也越來(lái)越受到各國(guó)法律界的重視，特別是在涉外離婚案件中，由于世界各國(guó)的法律適用規(guī)定各有不同，如何正確的調(diào)整各國(guó)法律之間的沖突以及準(zhǔn)據(jù)法的適用問(wèn)題便因此而頗受關(guān)注，而縱觀涉外離婚在國(guó)際上的適用演變，不難發(fā)現(xiàn)，其正在從機(jī)械的適用屬人法、法院地法以及二者重疊適用的舊有機(jī)制中逐漸掙脫，開(kāi)始引入并青睞于適用有利于離婚的法律、適用意思自治和最密切聯(lián)系等原則，向著更具彈性以及靈活性的創(chuàng)新模式演變。為此，筆者對(duì)涉外離婚的法律沖突作出基本介紹的基礎(chǔ)上，對(duì)新舊更替的幾種主要適用方式的簡(jiǎn)要評(píng)析。

【關(guān)鍵詞】：涉外離婚；沖突規(guī)范；意思自治原則；最密切聯(lián)系原則

一、引言

涉外離婚，顧名思義，就是帶有涉外因素的婚姻的解除，包括婚姻的一方或雙方是外國(guó)人或者無(wú)國(guó)籍人，或者婚姻的一方或雙方住所發(fā)生變化以及婚姻締結(jié)地在國(guó)外等情況。[1]在我國(guó)，涉外離婚案件的增長(zhǎng)速度逐年攀高，令人咂舌。在這樣的趨勢(shì)之下，涉外離婚的法律適用問(wèn)題，既是焦點(diǎn)也成為了兼具復(fù)雜性的難點(diǎn)。

二、源流——涉外離婚的法律沖突

離婚問(wèn)題既代表著家庭的穩(wěn)定和幸福，也關(guān)乎整個(gè)社會(huì)的公序良俗和公共秩序，而在涉外離婚問(wèn)題當(dāng)中，因?yàn)槠錉可鎲?wèn)題更多、覆蓋層面更廣，因而其影響的范圍和程度也更加明顯。

（一）實(shí)質(zhì)要件的法律沖突

離婚的實(shí)質(zhì)要件，即離婚的理由。在國(guó)際社會(huì)上，主要存在著破裂主義、過(guò)錯(cuò)主義和客觀主義三種觀點(diǎn)。[2]其中，我國(guó)適用的就是破裂主義，即以夫妻雙方感情破裂作為離婚的主要原因。而過(guò)錯(cuò)主義是以一方在婚姻存續(xù)期間具有足以導(dǎo)致家庭分裂的過(guò)錯(cuò)為主要原因的，當(dāng)前在國(guó)際上采用此種觀點(diǎn)的地區(qū)只有極小的比例。所謂客觀主義，是指迫于現(xiàn)實(shí)的客觀情況，如一方長(zhǎng)時(shí)間失蹤、重病等，導(dǎo)致婚姻無(wú)法繼續(xù)存續(xù)。

（二）形式要件的法律沖突

離婚的形式要件，即離婚的程序。在當(dāng)前國(guó)際社會(huì)上主要存在著兩種模式：一是協(xié)議離婚與訴訟離婚并用，這種方法目前為絕大多數(shù)國(guó)家所采納。另一種是僅支持訴訟離婚，僅有少數(shù)國(guó)家如德國(guó)、意大利等對(duì)此進(jìn)行使用。

三、舊機(jī)制——涉外婚姻的普遍適用規(guī)則

各國(guó)之間無(wú)論是對(duì)離婚條件亦或是離婚方式的適用，都存在的迥然之差別，若想要進(jìn)一步探究涉外離婚的法律適用，則必然著眼于其所應(yīng)選擇的準(zhǔn)據(jù)法上。在國(guó)際中，傳統(tǒng)上存在著以下幾種實(shí)踐規(guī)則：

（一）適用法院地法

法院地法目前為大多數(shù)國(guó)家所采用。其最早由薩維尼提出并倡導(dǎo)，即出于對(duì)法院地的善良風(fēng)俗和公共秩序的考慮，法院只應(yīng)以法院所在地的法律作為判決標(biāo)準(zhǔn)，且頗具強(qiáng)行意味。事實(shí)上，從法院的實(shí)際審判角度出發(fā)，考慮到法官對(duì)法律的掌握和適用狀況，以及時(shí)間和物質(zhì)人力等成本的投入，法院地法是具有充分的合理性的。然而，強(qiáng)硬的法院地法也恰恰為當(dāng)事人提供了挑選法院的便利機(jī)會(huì)，然而如果判決違反其本國(guó)法，可能在其本國(guó)就無(wú)法得到承認(rèn)。

（二）適用屬人法

屬人法由巴迪福提出，并為大多數(shù)歐洲國(guó)家所適用，較大程度上避免了因適用法院地法可能發(fā)生的“跛腳婚姻”或“挑選法院”的弊端。其要義即由于離婚本質(zhì)上是涉及到人的身份問(wèn)題，則以選取屬人法最為合適，[3]然而以此施行卻不免失去涉外離婚適用上的靈活性。

（三）重疊適用法院地法和屬人法

重疊適用屬人法和法院地法，即進(jìn)行雙重規(guī)制，在既不違背其本國(guó)法又維護(hù)了管轄地的公共秩序，同時(shí)能夠規(guī)避“跛腳婚姻”。然而，此種方法極大程度上阻礙了當(dāng)事人的離婚便利，因此，如今適用此種方法的國(guó)家已經(jīng)寥寥無(wú)幾。

四、新發(fā)展——涉外離婚適用的創(chuàng)新模式

隨著國(guó)際交往的愈加密切，已有的傳統(tǒng)涉外婚姻適用模式必然不能滿足日益豐富的適用需求，涉外民事法律關(guān)系的變革和創(chuàng)新成為了必然趨勢(shì)，各國(guó)的法律以及適用都更加尊重當(dāng)事人意愿，崇尚自由化與便利化。其中涉外離婚的法律沖突適用方面也有了一些新的發(fā)展，主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

（一）適用有利于離婚的法律

西方國(guó)家向來(lái)崇尚婚姻自由，這也是國(guó)際社會(huì)發(fā)展的總體潮流和趨勢(shì)。隨著國(guó)際文化的交流融合，當(dāng)前世界各國(guó)開(kāi)始逐漸放寬對(duì)涉外離婚法律適用方面的限制。其具體表現(xiàn)為，一是對(duì)限制離婚的外國(guó)法進(jìn)行排除，全面尊重當(dāng)事人離婚自由的權(quán)利；二是對(duì)離婚的若干限制條件進(jìn)行逐步取消，為其自由離婚提供便利。在此原則的基礎(chǔ)上選擇法律，既增加了靈活性，有利于減少“跛腳婚姻”的產(chǎn)生，同時(shí)也在充分考慮的基礎(chǔ)上降低處理案件的成本并提高結(jié)案效率。[4]

（二）引入意思自治原則

意思自治原則是大多數(shù)國(guó)家民法當(dāng)中調(diào)整合同關(guān)系的一項(xiàng)最基本原則，而許多西方國(guó)家在某種程度上將婚姻也視為是一種契約，因此意思自治原則開(kāi)始逐漸適用到涉外離婚的領(lǐng)域。在當(dāng)代的國(guó)際私法中，追求實(shí)質(zhì)正義已經(jīng)越來(lái)越成為各國(guó)的福祉之源，為沖破傳統(tǒng)規(guī)范的僵化囹圄。賦予當(dāng)事人協(xié)商選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利，則必然選擇最有利于其自身的法律，也恰恰契合了法律適用的可預(yù)見(jiàn)性、確定性和一致性的價(jià)值目標(biāo)，使法律沖突問(wèn)題的解決乃至當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的確定更趨合理，有利于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的目的。

（三）適用最密切聯(lián)系原則

在涉外離婚中，當(dāng)事人往往并非共同居住于一個(gè)國(guó)家，或其經(jīng)常居所地也不只一個(gè)，在這樣的情形下，如果只采用單一的連接點(diǎn)而一以貫之，則不免給當(dāng)事人帶來(lái)離婚成本上的高度消耗。因此，最密切聯(lián)系原則的引入，即是權(quán)衡與雙方當(dāng)事人具有聯(lián)系的因素，在其中找出具有最密切聯(lián)系的連接點(diǎn)，并據(jù)此而確定準(zhǔn)據(jù)法的選擇和適用。這樣將法律選擇與結(jié)果選擇的有機(jī)結(jié)合，使得涉外離婚的法律適用更具有彈性以及靈活性。

近年來(lái)，許多國(guó)家和地區(qū)將“最密切聯(lián)系原則”引入在涉外離婚領(lǐng)域。雖各國(guó)結(jié)合其國(guó)家經(jīng)濟(jì)、文化、風(fēng)俗、秩序等因素而作出的規(guī)定各有不同，但是這都意味著，在國(guó)際上，對(duì)于涉外婚姻的準(zhǔn)據(jù)法適用正在逐漸打破僵化的桎梏、沖破羈束性的牢籠，向更適應(yīng)于具體情況的靈活體制邁進(jìn)。

除以上三種原則之外，還有注重保護(hù)弱者利益、準(zhǔn)據(jù)法多元化選擇等涉外離婚法律適用的新發(fā)展。[5]

五、結(jié)語(yǔ)

隨著國(guó)際經(jīng)濟(jì)的交流與合作、民族文化的互通與融合，涉外婚姻正在日益增多，并且不可否認(rèn)的是，涉外離婚案件也將隨著這些趨勢(shì)而逐漸增長(zhǎng)。因此，如何準(zhǔn)確的確定涉外離婚案件的連接點(diǎn)，正確適用準(zhǔn)據(jù)法，成為了國(guó)際私法領(lǐng)域研究學(xué)者的一項(xiàng)新的研究任務(wù)。如今，涉外離婚的法律適用已經(jīng)打開(kāi)了一個(gè)新的端口，通向了更具人性化、彈性化、靈活高效、尊重當(dāng)事人意愿的新型運(yùn)行模式，雖然我們?nèi)耘f不能否認(rèn)，趨同和差異、沖突和融合將在涉外離婚的法律適用方面長(zhǎng)期共存，但這樣的變革與創(chuàng)新為國(guó)際社會(huì)展現(xiàn)了一個(gè)良好積極的態(tài)度，為各國(guó)人士提供了便利和信任感，對(duì)于整個(gè)世界的和平發(fā)展具有實(shí)際影響且意義深遠(yuǎn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]錢(qián)澄.我國(guó)涉外離婚沖突規(guī)范的合理性分析[J].淮海工學(xué)院學(xué)報(bào)，2013，11（22）.

[2]李昀軒.我國(guó)法院附設(shè)離婚調(diào)解制度初構(gòu)淺析[J].法制與社會(huì)，2012，15（2）

[3]巴迪福.國(guó)際私法各論[M].臺(tái)北： 臺(tái)灣正中書(shū)局，1975： 95-96.

[4]王小靜.論我國(guó)涉外離婚的法律的法律適用[D].鄭州大學(xué)，2015.

[5]梁寶才.我國(guó)涉外離婚法律適用問(wèn)題研究[D].廣西師范大學(xué)，2014.