網約車經營行政許可思考

摘要：為應對網約車市場的迅速發展，上海市于去年年底出臺網約車許可規定，設置了“滬籍滬車”的嚴格準入條件，引發了巨大的爭議。筆者認為，從合理性上，“滬籍滬車”條件并無設置必要；從合法性上，上海市無論是設定行政許可，還是規定行政許可，均無權設定地域歧視性條件。鑒于目前國務院有關部門出臺的網約車行政許可“先天不足”，上海市出臺的新規定又違反行政許可法，本文建議上海市修改現有的\"滬籍滬車\"政策，并期待國務院可以整合已有的各種資源，早日出臺相關行政法規規范網約車準入門檻，在不弱化網約車與巡游車間差異的基礎上，統一全國的出租汽車許可標準。

關鍵詞：網約車 行政許可 地域歧視性條件

一、背景

2015年起，網約車 開始進入中國消費者的視野。憑借便捷的叫車服務和優惠的價格補貼，網約車消費市場不斷擴大。但與此同時，隨著大量的司機涌向網約車服務，網約車市場的低價競爭、運營車輛的安全保障、網約車司機與出租車司機的利益沖突等問題開始受到政府的關注。去年年中，交通運輸部等部門發布《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》（下稱《暫行辦法》），開始了對網約車經營的監管。其中《暫行辦法》第四十條規定，“各地可根據本辦法結合本地實際制定具體實施細則”。

正是在這樣的背景下，上海市于去年年底先后出臺了《上海市網絡預約出租汽車經營服務管理若干規定》（下稱《規定》）等三個文件，其中，只有《規定》屬于政府規章范疇，具體明確了上海網約車經營的市場準入條件。而《規定》對在滬網約車做出的“滬車滬籍”限制，引發了巨大的爭議：《規定》第八條限制了上海市網約車的車輛條件，要求網約車輛在滬注冊登記；《規定》第九條則明確了網約車駕駛員應當具備的條件，要求駕駛員具有本市戶籍?？梢哉f，滬籍滬車”的硬性要求，將外地駕駛員和外地的車輛排除在本地網約車經營服務之外，將使得市場上已經存在的大量網約車經營者不得不退出市場。大量網約車主和部分市民開始質疑《規定》的合理性和合法性：上海市規定網約車“滬籍滬車”的門檻是否必要？而新《規定》，到底是設定新的行政許可，還是對已有許可的細化呢，又是否違反《行政許可法》呢？

二、上海市“滬籍滬車”規定合理性思考

上海市政府在制定《規定》時確實對外地務工人員和外地牌照車輛從事網約車經營存在多種顧慮，早前市政府就給出保留征求意見稿中“滬籍滬車”的四方面原因，一是上海堅持優先發展公交，作為個性化交通的網約車應堅持適度發展；二是交通運輸部《暫行辦法》規定網約車不可異地經營；三是上海長期施行機動車額度增量控制的相關政策，對外地牌照限行。四是《上海市出租汽車管理條例》規定了只有本市戶籍的人員方能從事出租汽車營運服務。因而網約車作為出租汽車，也只能由本市戶籍人員從事。

筆者認為，上述四個原因雖然有一定道理，卻并不能成為限制外地經營者和外地牌照車輛的理由。第一，適度發展個性化網約車服務，可以依靠行政指導方式，對網約車不做過多行政支持，但并不意味著就要對網約車發展進行限制，提高外地車主進入本地網約車市場的門檻；第二，交通部《暫行辦法》第二十二條規定“網約車應當在許可的經營區域內從事經營活動”，是指獲得本地行政許可的網約車不可再到異地經營，而不意味著外地車主、異地的車輛不能獲得本地行政許可。第三，上海市通過牌照拍賣和對外牌車輛實施限行措施，已經實現了對交通擁堵加劇趨勢的控制。面對嚴格的限行措施，外牌網約車車主也會遵守相應政策。放開外地車進入網約車市場，并不會加劇上海市的交通負擔。第四，網約車的出現，擴大了“出租汽車”的范疇，如果照搬過往管理傳統出租車（即巡游車）的方法，來管理與巡游車差異巨大的網約車，本身就不合理。因而，上海市“滬籍滬車”規定并沒有明顯必要。

三、上海市“滬籍滬車”規定合法性思考

1.上海市《規定》是設定新的行政許可，還是細化已有的行政許可規定？

對于上海市通過規章規范網約車經營的行政行為，是在行使行政許可設定權，還是許可許可規定權，存在一定爭議。

爭議的起因，源自行政許可法頒布前2004年國務院發布的《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》。該決定設定了出租汽車經營資格證、車輛運營證和駕駛員客運資格證核發三項行政許可，并授權國務院有關部門對實施該行政許可的條件等作出具體規定。目前，《國務院辦公廳指導意見》和《暫行辦法》已經重新定義了出租汽車的含義，使得“出租汽車”不僅包括巡游出租汽車，也包括網絡預約出租汽車即網約車。因此，地方政府與大多學者均認為，網約車既然已經被歸入出租汽車的范疇，那么網約車的經營資格證、車輛運營證和駕駛員客運資格證核發這三項行政許可已經被2004年國務院決定一并做出。上海市新出臺的《規定》是在細化出租汽車行政許可。

但也有部分學者認為，2004年國務院發布的決定，僅僅是對當年狹義的“出租汽車”即巡游車做出行政許可。而現在將網約車納入“出租汽車”范疇是《國務院辦公廳指導意見》和《暫行辦法》所做出的，國務院辦公廳出臺的意見屬于規范性文件，暫行辦法也僅屬于部門規章，并非國務院所做出的決定。如果允許部門規章隨意擴大行政許可對象的范圍，便是忽視了部門規章的執行性，試圖通過部門規章立法規范法律、行政法規中留有法律空白的新興產業 ，相當于變相設置新的行政許可，是違反行政許可法規定的。

筆者認為，造成這種尷尬的局面有兩方面原因。一方面，網約車與巡游車存在一定的差異，但已經出臺的各類辦法并不能很大程度體現網約車與巡游車在監管上的區別，又拿過去管理巡游車的老方法約束新興的網約車經營，不利于網約車新興市場的發展，不符合共享經濟的目的。另一方面，依據《行政許可法》第14條第2款的規定，2004年國務院決定設定的出租汽車三項行政許可僅僅是臨時性的，應當及時提請全國人大會及其常委員制定法律，或者國務院自行制定行政法規。基于這項臨時性行政許可的方式對網絡預約出租車經營服務進行監管，在依據上是欠缺的。更何況，授權國務院部門對實施行政許可的條件作出規定，賦予了部門規章行政許可設定權，并不符合《行政許可法》精神。 可以說，目前國務院相關部門制定的網約車行政許可“先天不足”。因此，筆者傾向于認為，目前尚無法律、行政法規或行政決定，對網約車做出過行政許可，上海市出臺《規定》實則行使行政許可設定權，設定了“滬籍滬車”的許可條件。

2.上海市是否有權對網約車準入門檻做出“滬籍滬車”限制？

對于上海市以行政規章規范網約車經營，是行使行政許可設定權，還是行政許可規定權，仍然存在爭議。但上海市對網約車準入門檻做出“滬籍滬車”規定，確實限制了外地車主、外地車輛進入上海從事網約車服務。筆者認為，結合上海市自身配套的相關戶籍與牌照政策，《規定》明顯限制其他地區的個人到滬提供網約車服務：申請“滬籍”，需要同時滿足持居住證七年、參加社保七年、具備規定級別以上職務或技師資格此類苛刻的條件，相對困難。此外，上海實行外地人口落戶年度總量調控政策?？梢哉f，“滬籍”短時間內難以取得。與此相對應，只有具有上海戶口，或者持上海居住證明且在滬連續繳納滿3年社?；騻€稅，才可以申請參加上海牌照拍賣，因此想要駕駛“滬車”，在短時間也難以實現。

筆者認為，無論上海市《規定》是在行使行政許可設定權還是行政許可規定權，上海市均無權設置“滬車滬籍”的限制。行政許可法第15條規定，地方性法規、省級政府規章所設定的行政許可，不得限制其他地區的個人或者企業到本地區從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區的商品進入本地區市場。第16條規定，規章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定，對行政許可條件作出的具體規定，不得增設違反上位法的其他條件。筆者認為，若上海市《規定》是設定新的行政許可，則該規定當然違反行政許可法第15條禁止地方立法設定歧視性行政許可的要求。而如果認為《網約車暫行辦法》已經依國務院決定對網約車做出了行政許可規定，上海市新《規定》在細化已有的三項網約車的行政許可時，也不得增設違反上位法的其他條件?！稌盒修k法》規定的“網約車應當在許可的經營區域內從事經營活動”，只是指網約車在獲得行政許可后，經營區域應當有所限制，并非意味著異地的車輛和個人不能獲得本地網約車經營行政許可。其第四十條規定的“各地可根據本辦法結合本地實際制定具體實施細則”，也并不意味著上海市有權增設違反上位法的行政許可條件。上海市既然是在細化已有的行政許可，在上位法并未作出網約車許可地區化限制時，不得禁止其他地區的個人到本地區從事經營和提供服務。行政許可設定權尚且不能創設地域歧視性條件，規定權當然更不能在上位法沒有規定的情況下隨意增設。

四、思考與建議

正如前文所述，目前對于上海市以行政規章規范網約車經營，是行使行政許可設定權，還是行使許可規定權尚且存在爭議，面對目前《規定》已經出臺，并違反《行政許可法》的窘境，筆者提出下列思考與建議。

第一，對于上海已經出臺的新《規定》，筆者認為，由于“滬車滬籍”的限制并無存在的必要，又違反《行政許可法》使用了禁止的地域歧視性條件。筆者建議，在國務院尚無新的行政法規出臺前，上海市政府可以對“滬車滬籍”規定進行修改：可以將“滬籍”限制更改為，持有上海市居住證者即可在滬從事網約車經營；可以將“滬車”限制直接取消。根據上海市已有的相關政策，外地人在滬穩定生活工作，本就應當領取居住證，因此，要求在滬從事網約車經營的外地司機領取居住證并非新增條件。而通過居住證政策，既能很好地管理外來車主，也能保證不特定多數乘客的安全。而對于“滬車”的限制，由于上海市對掛外地牌照的車輛在特定的道路、特定的時間禁止或限制通行，因此已有的限行政策，足以使得外地車輛在滬從事網約車服務時，不會在特定的時間出現在特定的道路，不會造成重點道路交通擁堵的加劇，“滬車”限制可以直接取消。筆者相信，在市場的調節機制下，重點交通地區會繼續由公共交通、出租汽車和上海牌照網約車提供服務，而外地網約車車主會更多涌向上海市交通并不便利的地區，這樣既方便了市民，也促進了上海城市交通的進一步發展。

第二，鑒于目前國務院有關部門設定的網約車行政許可“先天不足”，上海市和其他一些地方出臺的網約車新規定又違反行政許可法。筆者期待，國務院可以整合已有的各種資源，早日出臺相關行政法規規范網約車準入門檻，統一全國的網約車許可標準，改變目前的尷尬局面。國務院辦公廳的相關意見已經將網約車歸入出租汽車的范疇，因此國務院可以考慮，以行政法規形式設定統一的出租汽車許可標準，并在其中對網約車經營作出具體的規定。而當國務院認為確有必要時，可以在行政法規中設定所有出租汽車只能由本地戶籍居民駕駛本地車輛從事的條件。

第三，國務院以行政法規形式設定統一的出租汽車許可標準時，不應忽視網約車與巡游車的差異。目前，地方政府給網約車設定戶籍與車牌限制，從某種程度上，是沒有跳出過往巡游車管理的思路。筆者認為，巡游車在某種程度上分配了公共資源，因此要求巡游車車外必須噴涂和安裝標識、車內必須安裝計價器、巡游車司機不得拒載乘客，不得與乘客議價，甚至于要求巡游車只能由本地戶籍司機駕駛本地車輛經營，都無可厚非。但網約車作為共享經濟的產物，其在外觀、用途、價格上有很大彈性，尤其是當網約車主沒有與乘客在網約車平臺上達成合意時，司機可以自由地行駛車輛。因而對網約車經營設定行政許可，并不是要走出租車許可的老路。有學者就認為，對網約車發放的牌照就不應當是類似傳統出租車的特許經營許可，而應當是符合一定條件和標準的、無數量限制的一般行政許可。 筆者認可此種觀點，也期待政府在未來設定統一出租汽車許可時，能夠體現出網約車與巡游車的差異性。