知識產權司法鑒定問題研究

摘要：隨著科學技術的迅猛發展，人們對知識產權的保護意識不斷增強，知識產權在社會的生產和生活中所涉及的領域越來越廣泛，發揮的作用也越來越重要，相應存在于該領域的糾紛也在不斷增多。知識產權糾紛廣泛涉及科技和社會生活的各個方面。知識產權司法鑒定與一般的司法鑒定不同，它是一種具有獨特性、復雜性和專業性的司法鑒定。由于在知識產權專業領域中其訴訟的爭點往往與高度專業化的知識相關，甚至涉及最尖端的現代科技，對于這一類糾紛，通常無法用一般的常識來做出判斷，所以法官必須依賴相關領域的專家來協助進行鑒定，再根據鑒定結論來做出事實認定。作為司法鑒定的一個方面，知識產權司法鑒定雖然起步較晚，但是其發展卻十分迅速。

關鍵詞：知識產權司法鑒定；專家證人制度；證據規則

一、知識產權司法鑒定的特點

首先，知識產權司法鑒定具有法律性與科學性高度統一的特點。知識產權司法鑒定是一種科學技術實證活動，協助司法機關解決訴訟中的某些專門性問題，這種協助性的行為意在彌補司法人員以及當事人知識經驗的不足，科學地幫助司法人員確定證據、認定案件事實。其次，知識產權司法鑒定具有專業性強、涉及領域廣泛的特點。自然科學中的各個技術領域都可能需要知識產權司法鑒定。最后，知識產權司法鑒定要求儀器設備必須適當。鑒定人的專業知識和技能在知識產權司法鑒定中發揮主要作用，必要時檢測、分析也是專業判斷的基礎。

二、我國知識產權司法鑒定存在的問題

（1）缺乏統一的從業資質標準 從已有的知識產權司法鑒定機構來看，其中的大部分機構屬于專利、版權、商標等行政管理機關及其所屬的社會團體。這些鑒定機構從事鑒定的業務通常來自于所屬部門在該行業的管理地位以及他們為鑒定提供的資源，鑒定機構方面沒有行業公認的統一的從業資質標準。

（2）缺乏統一的行業管理和監督 知識產權司法鑒定實際上是處于無行業監管的狀態，原因是三個方面：其一是缺乏負責管理的部門，本行業的技術鑒定沒有被行政機關納入管理范圍；其二是在此領域的行政管理較混亂。管理的主體主要有人民法院、司法行政機關。

（3）缺乏統一的鑒定規則 造成這個問題的原因主要有兩個方面：第一，法律規范不夠健全。在這種大前提下去判斷是否侵權所依據的規范過于原則，缺乏可操作性，導致知識產權鑒定的法律依據不足；第二，在知識產權司法鑒定中各專業均缺乏統一的鑒定實施程序、技術規范和技術標準，鑒定規則都是各鑒定機構自行設定。

三、完善我國知識產權司法鑒定制度的對策

（1）嚴格審查鑒定主體的資格并賦予其公法責任及民事責任 在知識產權司法鑒定中結論和專家證據必須公正，相應地應該賦予鑒定主體公法責任及民事責任，這些主體包括鑒定機構、鑒定人和專家證人。在這些責任當中，除了行政責任之外，還可以吸收英美法系專家證人制度中專家證人獨立義務條款，規定司法鑒定機構、鑒定人和專家證人在對法院出具鑒定結論時承擔“不受其對其委托人或付酬人所承擔的任何責任的影響”的義務，如果違反該項義務，應承擔相應的責任，同時為其擾亂司法秩序承擔一定的罰金。（2）建立行業協會來加強對鑒定主體的監督 在司法鑒定活動中，司法鑒定人起著核心作用，在鑒定活動中評估和監督機構可以鑒別司法鑒定人鑒定水平的高低和其是否中立。《司法鑒定人管理辦法》于2005年9月出臺，期望建立司法鑒定行業管理和行政管理相結合的制度，但在知識產權司法鑒定中，這種制度尚未建立起來。知識產權司法鑒定沒有相應行業協會的監督，也沒有統一技術標準，易造成司法鑒定人鑒定的隨意性，且違規行為也很有可能得不到及時、有效的處罰。

（3）確立鑒定規則 ①明確知識產權司法鑒定的形式 首先，以判斷為內容的鑒定分為以下四種：第一，認定對技術轉讓合同的標的是否成熟、實用，是否符合合同約定標準；第二，認定技術開發合同履行失敗是否屬于風險責任；第三，認定技術咨詢、技術服務以及其他技術合同履行結果是否符合合同約定，或者符合有關法定標準；第四，認定技術秘密是否構成法定技術條件。其次，是以對比為內容的鑒定，它涵蓋的內容豐富，實踐中應用頻繁，是知識產權司法鑒定的主要組成部分，它被分為技術對比鑒定與作品對比鑒定兩個部分。②明確知識產權司法鑒定的鑒定程序 在有關外觀設計專利的對比鑒定中要做到“兩確定，一對比”，即確定外觀設計專利權的保護范圍、確定外觀設計專利產品與侵權產品是否屬于相同或者類似商品、對比外觀設計專利和被控侵權產品。

在有關技術秘密的對比鑒定中，有關技術秘密要素的確定有一定困難，因為它的具體內容并未通過圖片或者權利要求書的形式進行過公布，鑒定人需要做的是根據已經確定的技術秘密的要素與被告的技術進行對比，對比方法仍然適用等同原則、完全覆蓋原則和全部特征覆蓋原則。

在作品對比的鑒定中，作品中的思想不受保護，但是其中思想的表達受到著作權的保護，受著作權保護的作品與有待認定為侵權的作品中，它們的表達必須是相同或者“實質相似”，難點是如何認定兩個表達不完全相同的作品構成“實質相似”。對此美國司法實踐中的做法值得我們借鑒。鑒定的方法可概括為兩大類，一是部分比較法，可以分為兩種，一種是在做比較之前，將原告作品中不受著作權保護的部分，如思想、事實、公共領域的因素、思想融合的表達等過濾，然后再將此作品與被告作品進行比較；另外一種是將原告和被告作品的某一部分直接抽取出來進行比較。二是整體比較法，它不做任何篩選，而是將原告的整部作品與被告的作品作比較，最后決定原告的作品是否與被告的作品存在實質性相似。

參考文獻：

[1]朱玉玲. 對知識產權訴訟中司法鑒定問題的思考[J]，前沿，2007（7）.

[2]張科，知識產權訴訟中的鑒定問題探微[J]，重慶科技學院學報（社會科學版），2010.（19）.

作者簡介：

張鑫淼（1987-），女，漢族，遼寧朝陽人，沈陽工業大學文法學院碩士研究生，研究方向：知識產權法

易玉（1963.12-），男，漢族，遼寧海城人，沈陽工業大學教授，研究方向：知識產權法

（作者單位：沈陽工業大學）