我國探望權(quán)制度的缺陷與完善

隨著當(dāng)今社會(huì)離婚率的普遍增長，離婚后有關(guān)探望子女的糾紛也逐漸增加并成為社會(huì)問題。作為現(xiàn)代親權(quán)理論的產(chǎn)物，我國婚姻法于2001年新修改時(shí)增設(shè)了第三十八條確定了離婚后子女探望權(quán)制度，使我國婚姻法得到進(jìn)一步完善，但作為一項(xiàng)新設(shè)立的制度，因法條規(guī)定過于簡單仍存在許多缺陷需要填補(bǔ)。構(gòu)建完善的探望權(quán)制度對(duì)于家庭和睦、社會(huì)穩(wěn)定具有重大意義。

一、探望權(quán)制度基本理論

（一）探望權(quán)的概念

探望權(quán)起源于英美法系，后為各國立法所接受，是指離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父親或母親一方基于父母子女關(guān)系享有的與未成年子女探望、聯(lián)系、會(huì)面、交往、短期共同生活的法定權(quán)利。

當(dāng)父母離異時(shí)，子女只能隨一方生活，這時(shí)才出現(xiàn)交往權(quán)利這一自然權(quán)利受到阻礙的問題，需要法律加以規(guī)范，因此，探望權(quán)不是產(chǎn)生于父母之間的協(xié)議，也不需要法院判決確認(rèn)，只要直接撫養(yǎng)權(quán)一確定，探望權(quán)也同時(shí)成立，非撫養(yǎng)一方自動(dòng)取得探望權(quán)，任何影響、剝奪探望權(quán)行使的行為都是違法的。

（二）有關(guān)國家及地區(qū)探望權(quán)制度的規(guī)定

1896 年《德國民法典》中第1684條（1）項(xiàng)有關(guān)“交往權(quán)”的規(guī)定： 子女有與父母任何一方交往的權(quán)利；父母任何一方有義務(wù)并有權(quán)與子女交往。《德國民法典》賦予家事法庭判決、監(jiān)督、限制或中止交往權(quán)的權(quán)利，并賦予第三人監(jiān)督交往權(quán)執(zhí)行的權(quán)力。此外，《德國民法典》第1685 條（ 1 ）項(xiàng)規(guī)定： “祖父母、外祖父母和兄弟姐妹有與子女交往的權(quán)利，但以交往有利于子女的最佳利益為限”。

《美國統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第407條專門就探望權(quán)做了如下的規(guī)定：“如法庭在審理后認(rèn)為進(jìn)行探視不會(huì)嚴(yán)重危害子女身體、精神、道德或感情的健康，可以準(zhǔn)予無子女監(jiān)護(hù)權(quán)的父母一方享有合理探視子女的權(quán)利。”根據(jù)聯(lián)邦法律及各州法律的規(guī)定，法院在進(jìn)行探視權(quán)案件審判時(shí)，在允許或限制探望子女時(shí)，衡量的標(biāo)準(zhǔn)是是否符合子女的最大利益。

此外，美國部分洲的法律規(guī)定： 當(dāng)有監(jiān)護(hù)權(quán)的一方拒絕有探視權(quán)的一方探視時(shí)，對(duì)于情節(jié)輕微的，法院可以增加判決內(nèi)容或附加一些執(zhí)行條件，以確保將來更好地執(zhí)行探視權(quán)判決；對(duì)于拒不執(zhí)行判決并且具有藐視法庭情形的，可以判處罰金或監(jiān)禁，也可以在規(guī)定時(shí)間內(nèi)舉行變更監(jiān)護(hù)權(quán)的聽證，以取消監(jiān)護(hù)人所享有的監(jiān)護(hù)權(quán)。

在瑞典，其親子法將探望權(quán)的主體確定為子女，因此，可以實(shí)現(xiàn)多大范圍內(nèi)的探視問題，最根本的決定因素在于子女的最大利益。

我國臺(tái)灣地區(qū)將探望權(quán)稱作為全面交往權(quán)，其民法典1055 條第5 項(xiàng)規(guī)定： “法院得依請(qǐng)求或依職權(quán)，為未行使或負(fù)擔(dān)（ 未成年子女監(jiān)護(hù)） 權(quán)利義務(wù)之一方酌定其與未成年子女全面交往之方式及期間，但其全面交往有妨礙子女之利益者，法院得依請(qǐng)求或依職權(quán)變更之。”

此外，臺(tái)灣地區(qū)執(zhí)行法規(guī)定如果有會(huì)面權(quán)的一方被有照顧權(quán)的另一方拒絕行使會(huì)面權(quán)，法官應(yīng)當(dāng)對(duì)其實(shí)施拘提、管收或處以怠金，經(jīng)責(zé)令定期履行而不履行者，得再處以怠金。并且，裁決在做出時(shí)就發(fā)生法律效力，可以將子女交給執(zhí)行人直接強(qiáng)制執(zhí)行。該規(guī)定賦予了探望權(quán)法律制度更多法律上實(shí)施的約束力和強(qiáng)制執(zhí)行力，健全了探望權(quán)的救濟(jì)措施，使探望權(quán)的實(shí)施更有保障，并體現(xiàn)了保護(hù)當(dāng)事人尤其是保護(hù)未成年子女的利益的重要宗旨。

《中華人民共和國婚姻法》第38條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。”由此可見，我國探望權(quán)行使需要具備以下構(gòu)成要件：1.父母離異后，未成年子女由其中一方直接撫養(yǎng)；2.間接撫養(yǎng)方作為權(quán)利主體，直接撫養(yǎng)方作為義務(wù)主體不但負(fù)有不妨礙對(duì)方行使權(quán)利的消極不作為義務(wù)，而且還負(fù)有積極的協(xié)助義務(wù)；3.探望權(quán)的行使對(duì)子女的成長不能產(chǎn)生負(fù)面影響，若出現(xiàn)對(duì)未成年子女不利的因素，人民法院可依申請(qǐng)中止探望權(quán)利的行使。

二、我國探望權(quán)制度的缺陷

（一）主體限定狹窄

依據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第38條的規(guī)定，只將離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母作為探望權(quán)的主體。依照此項(xiàng)規(guī)定，行使探望權(quán)的主體必須符合以下兩個(gè)條件： 1） 夫妻雙方現(xiàn)已離婚，但曾存在合法的婚姻關(guān)系；2） 子女的父或母不直接進(jìn)行撫養(yǎng)的一方。并未將祖父母、外祖父母、兄弟姐妹及其他關(guān)系密切人員納入享有探望權(quán)主體。

在確定探望權(quán)主體時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合地考慮探望權(quán)的設(shè)立宗旨、可操作性以及社會(huì)倫理道德觀念等因素，只限制于不直接撫養(yǎng)的父或母顯然過于狹窄，有違于我國良好的傳統(tǒng)理論與善良風(fēng)俗。且《中華人民共和國婚姻法》第28、29條規(guī)定，祖父母、外祖父母、兄姐對(duì)父母已經(jīng)死亡或無力撫養(yǎng)的未成年人有撫養(yǎng)的義務(wù)，當(dāng)其盡了撫養(yǎng)義務(wù)卻不能享有探望權(quán)時(shí)，就有違權(quán)利義務(wù)的一致性原則。

（二）規(guī)定過于籠統(tǒng)

法律對(duì)于探望權(quán)的規(guī)定缺少可操作性，對(duì)行使探望權(quán)的時(shí)間、地點(diǎn)、方式等規(guī)定過于籠統(tǒng)，很大程度上是取決于父母的生活、工作安排。而有的情況下，由于當(dāng)事人自身的素質(zhì)水平有限，對(duì)于探望權(quán)的協(xié)議往往缺乏合理性、且操作性差，使之可能就成為一頁白紙。探望權(quán)美其名曰為權(quán)利，實(shí)質(zhì)是未與子女共同生活一方的父或母對(duì)于子女的一種關(guān)心和照顧，它首先考慮的是子女的意愿和時(shí)間上的安排。且探望權(quán)設(shè)立的宗旨是為了子女的利益，則子女也應(yīng)享有選擇是否探望、探望時(shí)間、探望地點(diǎn)以及提出探望不直接撫養(yǎng)一方的權(quán)利。

婚姻法對(duì)探望權(quán)涉及的權(quán)利內(nèi)容沒有明確的規(guī)定，容易導(dǎo)致權(quán)利行使的失當(dāng)，影響或干擾子女與直接撫養(yǎng)方的正常生活；同時(shí)，在子女致人損害時(shí)，也不利于落實(shí)雙方的責(zé)任。基于我國采共同監(jiān)護(hù)原則，父或母對(duì)于子女的探望顯然不能僅停留于相互交往、增進(jìn)感情，還包括人身、財(cái)產(chǎn)方面的照顧和保護(hù)。在實(shí)踐中，當(dāng)父母監(jiān)護(hù)意見不統(tǒng)一時(shí)，應(yīng)以誰的為準(zhǔn)？不直接撫養(yǎng)方在探望期間是否能履行監(jiān)護(hù)義務(wù)？這些問題都使得法律必須對(duì)探望權(quán)的權(quán)利內(nèi)容加以明確。

（三）適用范圍單一

在目前實(shí)施的婚姻法中，只簡單地規(guī)定了對(duì)離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母享有探望權(quán)，但是對(duì)于在父母親分居期間、婚姻關(guān)系宣告無效、被撤銷或解除同居關(guān)系以后不直接撫養(yǎng)子女的父或母是否仍然享有探望權(quán)卻沒有作出有關(guān)規(guī)定。在司法實(shí)踐當(dāng)中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)一些已分居但尚未離婚的父母一方為了控制子女而使探望權(quán)無法得到實(shí)現(xiàn)。

（四）義務(wù)規(guī)定不完善

探望權(quán)設(shè)立的宗旨并不是為了實(shí)現(xiàn)父或母的利益，而是考慮到子女利益，子女利益是居于首要地位的，但是如果不撫養(yǎng)子女的一方在沒有正當(dāng)理由下不探望子女，那么子女的利益得不到實(shí)現(xiàn)和保護(hù)。因此，《中華人民共和國婚姻法》第38條規(guī)定，探望權(quán)是指夫妻在離婚之后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探望權(quán)，直接撫養(yǎng)子女的一方有義務(wù)協(xié)助非撫養(yǎng)一方行使探望權(quán)。而現(xiàn)實(shí)中往往由于種種原因，正是負(fù)有協(xié)助探望權(quán)的一方拒不自動(dòng)履行判決確定的義務(wù)，以致造成權(quán)利人向法院強(qiáng)制執(zhí)行。

（五）中止情形過于原則

婚姻法規(guī)定中止探望權(quán)的法定事由是“不利于子女身心健康的”，這一規(guī)定顯然過于原則性、抽象性，不利于實(shí)踐中的操作，應(yīng)當(dāng)加以具體化，以免法官自由裁量空間過大。

（六）救濟(jì)措施不健全

目前我國現(xiàn)行婚姻法對(duì)于探望權(quán)除了已經(jīng)規(guī)定“對(duì)拒不執(zhí)行探望子女的判決或裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行”外，便再?zèng)]有其他救濟(jì)措施。而法院的強(qiáng)制執(zhí)行只有當(dāng)事人請(qǐng)求一次才能執(zhí)行一次，且不能依職權(quán)而啟動(dòng)。美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》在探望權(quán)的救濟(jì)措施方面規(guī)定得最為全面，具體分為藐視法庭訴訟、強(qiáng)制執(zhí)行探望權(quán)訴訟以及變更監(jiān)護(hù)訴訟。

三、我國探望權(quán)制度的完善

結(jié)合我國國情及借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，針對(duì)我國現(xiàn)行立法上的缺陷，特別是司法實(shí)踐中出現(xiàn)逐年增多的探望權(quán)糾紛，應(yīng)該在完善立法，加大普法力度的同時(shí)，探索一些在司法實(shí)踐中解決問題的新途徑。

（一）擴(kuò)大主體范圍

從各國目前立法來看，探望權(quán)的主體不僅僅包括了不直接撫養(yǎng)子女的父或母，還理應(yīng)涉及于未成年子女和其他事實(shí)上對(duì)子女進(jìn)行撫養(yǎng)的第三人，且日漸呈現(xiàn)主體范圍擴(kuò)大化的趨勢。有學(xué)者提出，探望權(quán)理論上的主體應(yīng)包括與未成年子女共同生活的父或母（ 包括生父母、養(yǎng)父母、繼父母） 、祖父母及外祖父母、享有監(jiān)護(hù)權(quán)的第三人。

因此，應(yīng)當(dāng)賦予子女的其他近親屬或事實(shí)上撫養(yǎng)的第三人探望權(quán)。我國實(shí)行獨(dú)生子女政策多年，兒童身邊朋友較少，陪伴較多的都是成年親屬。雖然父母親的探望對(duì)子女的健康成長有很大影響，但是也不能忽視兄弟姐妹、祖父母、外祖父母進(jìn)行探望所起的作用。

（二）明確權(quán)利內(nèi)容

從法國、德國民法典相關(guān)規(guī)定來看，在采共同監(jiān)護(hù)時(shí)，當(dāng)父母意見不一，難以協(xié)商統(tǒng)一時(shí)，法官可指定一方（多為直接撫養(yǎng)方）單獨(dú)行使監(jiān)護(hù)權(quán)；在采單方監(jiān)護(hù)時(shí)，不直接撫養(yǎng)方僅保留對(duì)子女撫養(yǎng)教育進(jìn)行監(jiān)視及了解子女相關(guān)情況的權(quán)利。我國也可借鑒這類做法，在有利于子女健康成長的前提下，明確父母監(jiān)護(hù)責(zé)任的主次，并對(duì)探望權(quán)的權(quán)利內(nèi)容作出適當(dāng)限制。

立法應(yīng)當(dāng)賦予子女探望權(quán)，子女不僅有選擇探望或不探望的權(quán)利，更有選擇探望的地點(diǎn)、時(shí)間、行使探望的形式的權(quán)利。探望權(quán)是一種相對(duì)權(quán)，其本意主要是為使未成年子女身心健康發(fā)展，子女要求探望不直接撫養(yǎng)他們的父或母是子女的基本權(quán)利，也是父母的基本義務(wù)。

（三）完善適用范圍

進(jìn)一步完善探望權(quán)制度的適用范圍，彌補(bǔ)適用范圍單一的缺陷。在規(guī)定離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母享有探望權(quán)的同時(shí)，對(duì)父、母分居期間的探望權(quán)、以及在婚姻被宣告無效、婚姻被撤銷或解除同居關(guān)系后的探望權(quán)行使也應(yīng)有所規(guī)定，以此保障各方利益。

（四）設(shè)立第三者協(xié)助探望制度

建立專門的保障機(jī)制，明確對(duì)協(xié)助執(zhí)行探望權(quán)的個(gè)人和單位的法律責(zé)任。社區(qū)應(yīng)該加大法律宣傳，引導(dǎo)父母在離婚后對(duì)子女探望的問題上形成正確的態(tài)度，同時(shí)應(yīng)該對(duì)非常態(tài)的家庭建立起一套檔案，以便隨時(shí)可以關(guān)注和掌握這些家庭的動(dòng)態(tài)，協(xié)助法院了解和執(zhí)行有關(guān)未成年子女的問題。此外，婦聯(lián)、子女所在學(xué)校、父母所在單位、相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)協(xié)助法院執(zhí)行，形成一個(gè)社會(huì)與國家、法律與道德共同作用的保障機(jī)制。當(dāng)發(fā)生父母雙方矛盾激化，很難相互調(diào)解配合的情形，可以考慮由未成年子女所就讀的校方協(xié)助執(zhí)行探望。由幼兒園、學(xué)校和婦聯(lián)及青少年權(quán)益保護(hù)部門協(xié)助執(zhí)行探望權(quán)，不易給孩子稚嫩的心靈帶來負(fù)面影響。

（五）中止事由采概括兼列舉式

《婚姻法》第38條第三款對(duì)于探望權(quán)中止的規(guī)定是“不利于子女身心健康”，應(yīng)從概括式改為概括加列舉式進(jìn)一步加以明確，可增加為：有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止探望權(quán)人進(jìn)行探望，待中止事由消滅后，再恢復(fù)其探望權(quán)：（1）探望方患有嚴(yán)重疾病或傳染性疾病且處于傳染期的；（2）在探望過程中對(duì)子女有遺棄、虐待、脅迫等行為，或?qū)ψ优袊?yán)重違法、犯罪行為的；（3）有賭博、酗酒、吸毒、賣淫、嫖娼等惡習(xí)屢教不改的；（4）探望一方不在規(guī)定的時(shí)間和場合對(duì)子女進(jìn)行探望，并對(duì)子女的生活、學(xué)習(xí)造成嚴(yán)重影響的；（5）探望一方試圖趁機(jī)隱匿子女，使其脫離對(duì)方直接撫養(yǎng)；（6）其他嚴(yán)重不利于子女身心健康的。

（六）增加救濟(jì)措施

對(duì)子女的人身和探望行為是不能進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行的，因此，在探望權(quán)救濟(jì)措施中規(guī)定變更撫養(yǎng)關(guān)系訴訟是十分必要的，這可以更有效地促使義務(wù)人履行義務(wù)。

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