開放住宅小區建設的實現路徑

【摘要】：2016年國務院頒布了《中共中央國務院關于進一步加強城市規劃建設管理工作的若干意見》，該意見中提出對于已經建成的小區要逐步打開，以便實現內部道路公共化，這一意見引起了廣泛討論，我們知道根據《物權法》相關規定，對于住宅小區內部的公共道路，屬于小區業主的私有財產。因此，如果政府強制性要求小區內部道路公共化，就會涉及到一系列的界定、補償問題。基于此，本文就開放型小區建設的實現路徑予以分析。

【關鍵詞】：開放型小區；公共利益；補償

一、問題之提出

2016年國務院頒布了《中共中央國務院關于進一步加強城市規劃建設管理工作的若干意見》，該意見中提出對于已經建成的住宅小區要逐步打開，以便實現內部道路公共化。所謂住宅小區指的是以保證居民生活居住為目的而建造的房屋，其內部為完整的小區居住范圍，不被公共交通道路所穿越。故在一般觀念中住宅小區都是封閉的，小區內部的道路屬于小區業主所有。因此《意見》的出臺導致許多民眾不能接受，認為其出臺有悖于現行《物權法》，侵犯了其私有財產權利。對此，理論界和學術界也對此看法不一。最高人民法院民一庭庭長程新文在召開的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》新聞發布會上認為：“封閉住宅小區是農耕時代的產物，現在已經處于21世紀工業化、信息化和新型城鎮化的新時代，推進現代化城市建設需要有新的理念和探索。這一舉措的目的是為了實現物和有關資源效益的最大化，這是一個非常具有前瞻性的、與時俱進的城市發展理念，符合當今世界的潮流和發展趨勢，對于推進城市現代化具有重要指導意義?！盵1]但是也有反對的學者認為：《意見》的出臺有悖于現行法律，住宅小區是居民的合法財產，其合法權益受到憲法及相關法律的保護，國家無權干涉，更沒有權利要求住宅小區將其內部道路公共化。筆者認為，國務院發布的該《意見》是政府下一步施政的方針或者方向，是國務院對下級行政機關的作出的內部指導意見。它僅僅停留在國家政策層面，至于如何上升至法律層面，仍須經過立法程序。所以該《意見》對于行政機關內部有一定的拘束力，但對于外部而言，每個公民和房地產開發商，是不具備任何強制力效力的，不會侵犯小區業主的財產權益。與之相比，如何對《意見》實施顯得更為重要，拆除圍墻、禁止建造封閉式小區是不是為了公共利益，公共利益又應當由誰界定、如何界定，值得深思。

二、開放住宅小區建設的實現路徑

（一）以“公共利益”為前提實現開放小區建設

小區的逐步開放就要涉及到國家對住宅小區道路的征收問題，根據我國現行法律的規定，多數政府征收行為必須以“公共利益”為前提。由此可知，國家行使征收權的合法性與合理性的基礎以公共利益為前提，但何謂“公共利益”并未予以明確。根據我國《土地管理法》和《國有土地上房屋征收與補償條例》的相關規定，建設用地使用權和該土地區域內的住宅所有權均不得單獨轉讓。政府無論是在作為一個行政主體還是民商事主體，都具有相當的利益性，所以不能排除政府為了自身利益而濫用以公共利益為理由的征收行為。由于住宅小路道路公共化也涉及政府的利益，必然存在打著公共利益的旗號濫用征收權的傾向，再加上公共利益的抽象性，難以用統一的標準衡量。公共利益的判斷往往形成一言堂的局面，行政機關在定義公共利益時不受監督、監管，導致滋生權力腐敗濫用，從而侵犯公民的財產權利。這是不符合憲法的精神與目的的，以西方法諺“風能進，雨能進，國王不能進”來形容再恰當不過了。

有學者認為：“從憲法的層面來看，公共利益的界定是一個憲法分權的問題，即“公共利益”的界定權是在立法機關、行政機關和司法機關之間進行分配的，而不是同時也不宜由某個國家機關單獨行使，這是由“公共利益”的主權屬性所決定的?！盵2]也有學者認為，立法機關是“公共利益”的界定主體，行政機關是“公共利益”的供給主體和代表主體，審判機關是“公共利益”的裁定主體，檢察機關是“公共利益”的監督主體。[3]本人認為，對于“公共利益”的界定應先從我國立法機關著手。首先立法機關為我國全國人民大表大會，最能代表了人民的利益，由其界定“公共利益”主體資格正當；其次立法機關應當梳理“公共利益”之概念，使其規范化，盡可能詳盡征收情形而減少原則性規定，模棱兩可，易生歧義；最后，即便有對法律法規的不同理解時，也要做出對政府征收行為的不利解釋。而后從行政機關出發，必須在憲法和法律之下，做出不違背上位法的具體規定，對“公共利益”做出具體判斷，以便政府征收行為的正確實施。當征收人對行政機關的征收行為不服時，可以依法提起行政訴訟，請求人民法院對“公共利益”予以個案判斷，這時法院才得以介入。如此界定“公共利益”，最大限度保障公民的財產安全，只有在保障公民財產安全的情況下，才能逐步實現住宅小區道路公共化。

（二）完善業主共同管理權

住宅小區逐步開放就要將現有的小區院墻拆除，拆除院墻的行為不僅損害了小區業主們的利益，而且原本依據《物權法》第73條規定建筑區劃內的道路、綠地為業主所有，這些共有部分一旦對外開放就成為了城鎮公共道路、城鎮公共綠地，小區內的資源成為了社會公共資源，那么對業主而言顯然不公平。然而法律卻把這種管理僅以一般簡單多數表決規則適用，顯然對全體業主的保護不夠完善。

因此，對于小區業主的處分行為，應將其適用特別多數的表決規則，才能夠保護絕大多數小區業主的共有權。在業主的共同管理權中，涉及對共有部分的處分。王澤鑒先生認為，最廣義的處分，包括事實上的處分和法律上的處分，前者是對原物體加以物質變形、改造或者損毀的行為，如拆屋重建等。[4]那么該管理權是否可以對抗行政征收權呢？這里就存在兩種情況，第一種，政府以平等主體與小區業主共同協商、談判，此時業主仍然可依對小區院墻等行使財產權利，此以民事法律規范進行調整；第二種，政府以“公共利益”為前提，對小區內的共有部分進行征收，在這種情況下，仍然以“公共利益”為前提進行判斷，該情形可以演變為小區的“公共利益”與社會的“公共利益”如何公平公正的對待問題。二者進行權衡、比較，利益位階高的必然其權利具有優先性，依其相應規定即可。

三、結論

總而言之，國務院頒布該《意見》應視為政府進行社會管理的方向，并不能對公民的財產權利產生任何影響，隨著我國社會主義法治化進程的加快，政府在進行行政征收行為必須合理合法，對公民財產的保護應當更加完善，然而，開放型小區即便形成，交通難道就一定便利么，真正的福祉又去向何處，值得三思。

參考文獻：

[1]最高法回應小區開放：尚需立法實現法治化，載中國經濟網。

[2]鄭賢君.公共利益的界定是一個憲法分權問題——從Eminent Domain的主權屬性談起[J].法學論壇，2005（1）.

[3]高志洪.土地征收中法院的角色功能及實現——以《國有土地上房屋征收與補償條例》為核心[J].時代法學，2015（2）.

[4]王澤鑒.民法學說與判例研究（第4冊）[M].北京，中國政法大學出版社，2005.