淺析埃利希“活法”理論

【摘要】：在依法治國和以德治國相結合的背景下，習主席強調，法律是準繩，任何時候都必須遵循；道德是基石，任何時候都不可忽視。通過對具體案例的分析和思考，可知埃利希“活法”理論在司法適用中的影響不容小覷，對我國法治建設的意義深遠。

【關鍵詞】：“活法”理論；評價；意義

一、案例引入

幾年前轟動一時的許氏銀元案，想必大家記憶猶新，案情是許氏老宅挖出大量銀元后，鄰村許杏寶聲稱自己是許家的女兒，主張自己的繼承權，但是許氏家族不同意，于是許杏寶把許氏家族告上法庭，海寧法院認為：原告的訴訟主體資格不成立。一、原告雖提交由海寧市海昌街道利民村民委員會、海寧市海昌街道雙喜村民委員會出具的載明原告許杏寶與許阿六之間的父女關系證明，但該兩份證明又被出具證明的村民委員會以“村里無檔案記錄”為由予以否認；二、被告方對原告系許阿六女兒的身份并未承認。綜上，無法確認原告是否與本案有直接利害關系，原告的訴訟主體資格不成立，不符合起訴條件。據此，駁回原告許杏寶的起訴。案件受理費2150元，退還原告。許杏寶不服，上訴到嘉興市中院，二審法院駁回上訴，維持原裁定。

試想一下，在農村這樣的熟人社會中，想要證明許杏寶是不是許家的女兒應該沒有那么困難吧？其一，幾十年前農村的檔案記錄不完備很正常，可以向村里的老人詢問。其二，利用醫(yī)療技術，做親子鑒定。其三，許家的孩子們說每年過年雙方都要去各家拜年，并稱許杏寶為姑媽，而在追問許杏寶是誰？他們卻說不知道。后來了解到本地農村人認為嫁出去的女兒潑出去的水，不能分享許家利益。法院也迫于這樣的村規(guī)民約，做出了讓人費解的判決。

由此可以看出，風俗習慣、村規(guī)民約等民間法即“活法”理論對司法的影響不容小覷。比如：賈敬龍案、彭州烏木案、許霆案等不勝枚舉。在當前強調依法治國和以德治國相結合的背景下，更應適當得處理國家法和活法的關系，使兩者合理、合法的對接，促進我國社會主義法治建設，共建和諧安定的法治國家。

二、“活法”（1iving law） 理論

法是什么，這是任何一個法學家或者法學流派所面臨而必須回答的首要問題。埃利希認為：法是社會團體 （組織）、社會生活演變的一個組成部分，是社會性團體中通行的規(guī)范的一種。這樣，埃利希就把法視為社會秩序本身。對法的這種認識或界定，使埃利希的法學思想成為了一種“徹底的社會學法律理論”。

“活法”是埃利希首次提出的一個重要概念，它是埃利希所倡導的自由法學的理論基礎。埃利希認為，“無論是現在或者是其他任何時候，法律發(fā)展的重心不在立法，不在法學，也不在司法判決，而在社會本身。社會是不斷發(fā)展變化的。所以法也不應該一成不變，而應體現為“活法”。他所理解的社會是指“具有相互關系的各種人類聯(lián)合的總和”。關于法的分類，埃利希認為，法律有兩種，其一是國家制定的法律，稱為“國家法”；其二是“社會秩序”本身，為“活法”。“活法”是指在日常生活中為各種社會團體中的成員所認可并在實際上支配社會一般成員之間行動的規(guī)則。它并不存在于制定法法典的條文中，而是存在于各種民間的契約以及團體章程中。

三、對“活法”理論的評價

關于法的起源，埃利希認為，“活法”的作用較之國家法更大。但這并不是認為在現實生活中，當人們?yōu)榱烁鞣N利益發(fā)生糾紛時，僅有“活法”就足夠，還需要有審判機關的參與。審判機關通過審判程序，將“活法”的有關內容上升為有拘束力的強制性規(guī)范，我們稱之為“審判規(guī)范”。以埃利希為代表的自由法學的產生是為了反對當時具有支配地位的概念法學。正因為此，埃利希提出，傳統(tǒng)的法學研究，只注重成文法規(guī)的條文，只從法條中發(fā)掘法的原理和原則，而忽視制定法之外，如判例、習慣以及各種民間契約、規(guī)范等“活法”的研究。其結果必然使法學研究的視野比較狹窄，嚴重脫離了社會現實生活。這種研究而概括出的概念以及構造的體系顯然缺乏現實意義。由此，埃利希便提出了一種較之當時而獨特的法學研究方法，即用社會學來觀察和研究法這一社會現象。

但埃利希及其后繼者所推動的自由法運動過于激進，進而走向其對立面，他們從懷疑分析法學所主張的法律邏輯到完全排斥之，他們過于強調法官的自由裁量權等。盡管如此，筆者還是堅持認為，埃利希的法社會學思想的出現，還是有其廣泛的積極意義。至少它深化了我們對法這一社會現象的進一步認識，豐富了法學研究的方法。

四、埃利希的“活法”理論對當前中國法治建設的意義

1.從歷史傳統(tǒng)看，民間法在中國這塊大地上有著廣闊的生存空間、深厚的社會基礎及文化底蘊，其深深地植根于中國的傳統(tǒng)法律文化中。社會不能容忍無序或者至少不能容忍長期的無序，在國家法所不及或不足的地方，生長出另一種秩序，另一種法律，概括地稱之為民間法。這種歷史的慣性決定了不可能在朝夕之間消滅民間法。

2.中國社會正處于一個急劇變化的轉型期，隨著我國經濟體制改革和對外開放的不斷深入，社會關系不斷發(fā)生變化，立法的速度遠遠不能滿足社會對國家法的需求。此外，民間法確實也能在相當的主體范圍和地域范圍內發(fā)揮其一定的調節(jié)作用，其實，真正能夠得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習慣、慣例相一致或相近的規(guī)定。這是民間法存在的現實基礎。

3.中國的法治建設剛剛起步，人們對法律的信仰或認同還需要一個過程。不要奢望法律一經制定后即能得到民眾的接納，那僅存在于“書本上”；相反，國家的法律在很多情況下被人們有意識地規(guī)避而無效。在中國法治建設中，也許最重要的不是復制西方的法律制度，而是重視中國社會中的那些原本就存在，一直延續(xù)到今天，仍然起作用的，也許并不起眼的習慣、慣例，注重經過人們反復博奕而證明有效有用的法律制度。

參考文獻：

[1]〔奧〕尤根·埃利希：《法社會學基本原理》，葉名怡、袁震譯，江西教育出版社2014年版。

[2]呂建高：埃利希的法社會學思想，當代法學，2002年。