大宗商品交易的刑事法律分析及關聯金融業的展望

朱升禹

(北京中銀(合肥)律師事務所，安徽 合肥 230071)

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大宗商品交易的刑事法律分析及關聯金融業的展望

朱升禹

(北京中銀(合肥)律師事務所，安徽 合肥 230071)

一、背景及案例介紹

現貨黃金、白銀、銅、原油，郵幣卡等電子交易市場這幾年在國內以爆發式的速度發展，這類公司以證券期貨的電子交易模式為基礎，陸續設立了大宗商品交易的平臺，其中包含獲得省級政府批復文件后設立的交易平臺，也有自行成立只是帶“交易所”字樣的有限責任公司。成立交易所后，成立交易平臺，進行第三方資金托管，通過發展會員單位以及最下端代理商的方式，不斷吸引個人投資者進入。

然而，眾多下端的會員單位及代理商在經營操作過程中，存在野蠻發展，并踏足了金融監管紅線的行為，導致這幾年大量投資現貨的客戶迅速血本無歸。

以安徽合肥為例，合肥地區各大辦公樓的公司中，其中金融理財、資產管理類公司或者未掛牌但實際從事此類業務的公司占據很大的比例。而這些公司和人員的經營業務中，現在或者曾經經營的業務或多或少都涉及過現貨電子交易。從去年11月份開始至今，合肥市政府積極開展了清樓行動，通過約談甚至刑事立案的方式進行全面盤查，此類金融業務就目前進入了潛伏或者轉型期。基于這段時間的行動，大宗商品交易的刑事法律責任話題又進入了熱議期。對此，通過案例介紹、刑事法律規定，分享親辦案件的感悟并匯總此類案件律師辯護的見解，最終從法律工作者的視野對大宗商品交易及其相關金融市場提出自己的見解。

以下是最高人民法院近期公布的一些相關案例。

(一)湖北荊門現貨草藥詐騙案

1.平臺：富遠中草藥現貨交易平臺；

2.2013年3月至2014年6月3日案發；

3.使用公司及定罪數額：匯天源公司、深圳市物茂，查處金額25萬；

4.特點：有操盤手，注冊虛擬資金進行走勢操盤；

5.判處：2016年3月10日，以詐騙罪論處，判決負責人陳某三年，贓款予以追繳，罰金三萬。

(二)浙江省新昌縣現貨白銀詐騙案

1.平臺：湖南華夏有色金屬交易市場有限公司(隆德投資介紹)、寧夏藍海大宗商品交易中心有限公司(銀富天下介紹)；

2.2013年3月至2014年6月3日案發；

3.使用的公司及定罪數額：深圳四方匯通科技有限公司，查處數額合計93萬；

4.判處：2016年5月9日，以詐騙罪論處，判決主犯10年6個月，罰金10萬。

(三)內蒙古現貨白銀非法經營案

1.平臺：北京中色金銀貿易有限公司；

2.2014年9月至2015年2月案發；

3.使用的公司及定罪數額：中通泛亞(北京)投資管理有限公司，數額421萬；

4.判處：2016年4月15日，以非法經營罪論處，主犯判決3年。

二、法律人對金融業現狀分析

從普通公眾的視野來，當下的金融和房地產主導著國內的資本市場。房地產的資本性質在國內整體上還是比較淡的，但因目前的金融泡沫直接導致房地產的資本投機性漸濃。而對于普通公眾而言，金融則是金融界的精英人士以不斷更新的金融博弈游戲帶動一群人，要這群人以自己的金錢為資本，玩轉著這個新興的金融游戲。

從法律價值及風險的視角來看金融業，我認為金融的產品和業務可分為三個層次：其中最高層次是高端人才密集型的頂尖金融業務(以證券、合法期貨為主，包含ipo、企業重組等業務)，此類業務是受國家層面保護的金融市場，此業務具有高門檻、高技術、高背景，并且以北上廣深為集中地，這是投機性較強的市場，業務掌控者的高收益和高風險并存，但時不時會有諸如救市、整頓等國家層面的支撐和保障，因而這類金融業務屬于尖端金融業務。第二層次是廣泛存在、新興但飽受爭議的金融業務，包含大宗商品交易市場(現貨黃金、現貨白銀、現貨銅、現貨原油等)、郵幣卡、P2P網貸等理財平臺、O2O線上線下營銷、基金私募投資、新三板客戶投資市場等，此類公司大多屬于中小型企業，無論是從公司數量、創收總額、從業人員各方面，該第二層次的金融業對社會的影響是巨大的。最終判斷金融是服務公眾并為公眾提供便利還是純粹的吸取民間資本，都要看這類公司怎樣落實自己的行為。金融產品設計的初衷是好的，但因資本的逐利性很容易導致此類金融產品成為非法獲取民間資本的工具。第三層次是傳統的金融業，這類業務已經穩健，監管政策和法律規定都比較完善，并且已被社會廣泛接受，但這類業務在上述全部金融業務中不屬于暴利行業，他只是金融業的原始狀態，這類業務包含銀行業、保險業、普通小額擔保及貸款公司、金融衍生產品的銷售業務等。

而回歸到此類飽受爭議的第二層次金融業務，大宗商品交易屬于舶來品，全國各地甚至各時段對大宗商品交易的存廢問題一直不太明確。關于大宗商品交易廢止的原因有很多。拋開金融產品本身來看，其存在嚴重的行業亂象問題(當然對于沒有政府批文的自建交易平臺就不屬于我們這里討論的問題，因為這些同行內部人士都認為屬于純粹詐騙)。首先，在營銷方式上，有的以戀愛誘導客戶投資，讓投資者在電子交易中喪失理性；其次，交易費用名目繁；再次，指導老師重倉買入反單操作，讓投資人一夜爆倉。這不能以一句簡單的詐騙來概括，對于這些金融現象必須站在行業的角度考慮這些亂象問題。

其實早在2011年國內就開始過關于現貨黃金的整頓，該期間也制定出很多關于大宗商品交易的管理性文件。但2012年至2014年，在這些整頓文件下發到省級地方政府后，地方政府竟陸續出現了給所在地區的交易所公司出具平臺交易許可和開業許可，第二層次的金融公司廣泛認為，自身的經營本身會在就業和稅收方面給地方政府帶來效益的，政府金融部門會給予鼓勵。因而一時間在省級批準的各類大宗商品交易所陸續出現后，會員單位和代理商也如雨后春筍般出現。在2011年至2012年的黃金整頓后，該第二層次的大宗商品交易業務只是進行了簡單的改頭換面，但迫于近期全國針對大宗商品交易刑事究責嚴厲的現狀，眾多會員單位和代理商選擇了同層次其他諸如基金私募、新三板投資等的業務方向。此類產品雖然屬于新興金融產品，但基于此類金融業務的層次定位、政府層面支持度、隊伍從業人員的業務水平、營銷方式的方式選擇等各方面因素的局限性。

三、近期辦理的大宗交易案件的心得

在辦理天貴所、北商所、金海岸、川商、百富隆等的民事和刑事案件過程中，針對經濟犯罪問題，特提出自己對大宗交易平臺有罪無罪之辯的具體辯護方案：

(一)一般刑事辯護方案

1.非法證據排除，深挖公安機關已掌握的證據，讓證據無效；

熟悉和了解公安司法機關的辦案流程，例如定罪必須要求沒有非法證據、調取證據以及程序必須符合法定規定，例如在接受詢問時受到恐嚇、誤導，辦案警官的級別要求、現場勘查需要要求一至兩名無關人員見證；對辦案人員的詢問筆錄須認真閱讀以及同步錄音錄像問題等。

2.罪輕之辯，以自身為中心，力爭自身地位次要、輕微等罪輕之辯；

縱橫捭闔的經典辯護之路。橫向(內訌)：自己在單位地位比較輕微，屬于職工或者次要地位；自己與其他人所涉及的犯罪數額應當由誰承擔責任以及大小問題。縱向(拖人下水)：高端金融產品具有一般公眾的欺騙性，自身及自身公司沒有能力設計和制作，因而大宗商品交易平臺的提供者(交易所)應當承擔責任，同時基于部分省級政府對此類交易產品的批準和鼓勵，因而自身單位罪輕。

3.普通的無罪辯護理論，即從證據不足入手從來達到無罪辯護的效果；

因此類經營所涉數額較大，社會危害較大，不能從情節輕微不構成犯罪的角度來入手，而只能從公安機關證據本身入手，在審查起訴階段，以證據不足不起訴，從而達到無罪辯護的效果。

(二)特殊的刑事辯護方案

此類經營的屬于高出一般公眾理解的高端金融產品，此類大宗商品交易的形式一直都是以單位名義從事經營的，國發〔2011〕38號、國辦發〔2012〕37號文件等文件雖然對此業務有部分規定，但大宗商品交易的模式截至目前都沒有在國家法律層面予以明確禁止。反而，很多省級政府都有批文允許設立此類交易模式，國家層面上近來還有關于大宗商品交易的法律在試行。因而這種特殊業務的刑事辯護方案，可有如下三步的律師辯護思路：首先，對于公安機關前期所定的罪名，千篇一律都是以詐騙罪來立案偵查的，律師介入后通過提供充分的律師意見，從詐騙罪非法占有的要件出發，結合此類大宗商品交易存在第三方資金托管，不存在非法占有從而達到罪名的變更辯護效果。其次，在罪名變更為非法經營后，通過現貨與期貨的金融法律理論，提供大宗商品與期貨交易明顯差別的金融法律意見，讓案件依照2013第111號文件走上非法期貨認定的程序上。最后，基于目前非法期貨認定程序難度問題，在最終如果證券金融部門沒有明確給出非法期貨結論的情況下，涉案非法經營的定罪將無效，最終取得無罪辯護的效果。

四、法律人對金融業的展望

基于金融屬于無增值的金錢游戲理論，尤其是第二層次金融業的市場巨大、潛力無限，但同樣是因為市場巨大、資本控制者太多，資本逐利的原始沖動會導致此類金融市場容易被推到社會穩定的紅線上來。政府層面也只能在短時期內對新生金融給予概念(如P2P、OTO、大宗商品交易)的推廣，以及大力扶持此類業務的信號，從而鼓勵經濟的發展，但基于二級市場的自身特征，在達到監管紅線時，政府層面必須管制，因而這層次的金融業只能在通過每一次的鼓勵發展再到監管的過程中，尋找新的出路。

既然談金融的未來，按照資本理論，第二層次的金融業只能在政府開放和業務新興過程中迅速的完成資本的原始積累，走到行業領軍位置。之后在掌握第一手的政治、經濟甚至民生信息后，走出原罪并完成金融向房地產或者其他產業的轉型(第二層次向跨入第一層次金融業務轉化不是理性的做法)。這期間，最艱難的是第一步，在企業自身看好并已經經營得道的金融業務、金融隊伍受到監管和打擊時，很多企業選擇僥幸地下經營或者退出；或者選擇觀望待政策明朗；也有的選擇積極的開展新興的金融業務，打破現有的僵局。但縱觀國內金融的發展歷程以及政府政策監管記錄，不難發現無論哪一種選擇，只要是以迅速結束原罪階段為計劃的方案，才是第二層次金融業未來之道。