跨境收購項下銀行保函條款風險防范

文/李欽　張崴嵬　編輯/韓英彤

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跨境收購項下銀行保函條款風險防范

跨境公司收購項下的銀行保函，由于存在公司類保函與銀行類保函的交叉，且公司收購的流程耗時較長，因而更應該注重對條款風險的分析，以規避操作風險。

文/李欽張崴嵬編輯/韓英彤

隨著國內資本市場的飛速發展及產業結構升級的壓力加大，近年來國內企業的境外收購日趨活躍。銀行保函作為以銀行信用為風險保障的重要工具，在收購活動中得到了廣泛應用。由于公司收購的流程耗時較長，可能涉及多個主管部門的審批備案，導致手續繁瑣，尤其是股權交割日與收購價款的支付日可能不是同一天，收購方向出售方提供銀行保函以保證收購方履行協議項下如期支付收購價款的義務，是擔保責任中最為常見的。除此之外，還有用于擔保收購過程中其他環節的銀行保函。本文就一具體跨境公司收購項下銀行保函條款進行分析，給出此類保函開立的相關建議。

（由于文中涉及不同的保函，因此下文中“銀行保函”特指擔保行應收購方申請而開出的保函；下文中的“保函”則特指出售方及其名下幾個子公司作為申請人和反擔保人通過銀行或其他金融機構為被收購公司及其子公司開立的保函。）

銀行保函背景描述

國內A公司與國外B公司簽訂收購協議（S A L E A N D P U R C H A S E A G R E E M E N T REGARDING THE SALE AND PURCHASE OF ALL SHARES OF Z），收購B公司旗下全資子公司——Z公司100%的股權。鑒于B公司及其名下其他幾個子公司曾作為申請人或反擔保人為Z公司和Z公司的子公司開立過一批保函，需要將上述保函逐漸轉移至A公司或Z公司自身名下。A公司通過擔保行開立以B公司為受益人的銀行保函，擔保在轉移過程中如發生索賠，由A公司賠付遭索的款項。銀行保函中約定保函受B公司所在國法律管轄，并指定第三國作為仲裁地。A公司在申請開立銀行保函前向銀行提供了一份待轉移保函的明細清單，但由于不能取得B公司的認可，A公司不同意將該清單加入銀行保函中。

銀行保函基本信息：

申請人：A公司（PURCHASER/買方）。

受益人：B公司（SELLER/賣方）。

減額條款：根據收購協議第M款進行減額。

擔保責任簡述：如收購協議中第N款所指的保函遭到索賠，A公司承擔賠付責任（融資性保函除外）。

失效條件：銀行保函減額至零，或銀行保函項下全額賠付，或至某年某月某日失效（三者以較早者為準）。

部分銀行保函條款：

背景描述：“我行知悉買方與賣方已就Z公司股權收購簽訂了收購協議（協議）。”

擔保責任：“我行知悉賣方同意由買方提供一份無條件銀行保函，作為賣方保證在第一次索賠時即賠付以履行協議第N條定義的保函項下賠償和保持免受損失的擔保，用以賠償賣方及協議中定義的任何X集團內公司并使兩者免受損失，以使兩者在這些保函（非融資性）項下不承擔任何責任。”

索賠條款：“我行無條件且不可撤銷地保證，如我行上述辦公地址收到賣方的書面索賠并隨附有一份聲明，聲明買方須就收購協議第N條所產生的責任進行全部或部分賠付，我行將在收到賣方代表賣方或任何X集團內公司提交的第一次書面索賠時，無須進一步調查或證實，即向銀行保函中約定的銀行賬號支付賣方索賠的金額。”

其他條款：“我行將作為主債務人而不只是擔保人來承擔責任。我行放棄可對抗銀行保函項下的索賠或賠付的收購協議或成文法下任何權益及抗辯的權利。本銀行保函及由其產生的責任，不會因任何可能導致我行將作為主債務人而不只是擔保人的責任或義務被免除或影響的情況，或由收購協議或根據銀行保函產生的任何情況、權利或索賠，而被免除或被影響。”

銀行保函條款的風險分析

問題一：清單中所列保函是否已發生尚未賠付的索賠？

由于清單中所列保函并非在擔保行開立，擔保行不能就清單中保函進行逐筆核對，因此無法得知清單中保函受益人是否已在清單中保函項下提出索賠。

眾所周知，銀行保函與信用證最大的區別就是：前者只是作為一種擔保工具，只有在違約事項發生時才會賠付，支付行為不是必然發生的；而后者作為國際貿易活動中買賣雙方之間的支付工具，其項下的支付行為則是必然要發生的。

如果保函在開立時，清單中保函已遭到索賠且銀行保函申請人未能賠付，即違約事項已經發生，則在銀行保函項下必然要發生索賠。在這種情況下銀行保函的性質已由擔保工具轉變為支付工具，異化為信用證。基于對商業銀行授信體系中風險及資金占用的考量，信用證額度和保函額度為分別審批，因此擔保行不應允許開出這種作為支付工具的銀行保函。

問題二：清單中所列保函是否等同于銀行保函中所指的收購協議中定義的保函？

保函中提及，“作為賣方保證在第一次索賠時即賠付以履行協議第N條定義的保函項下賠償和保持免受損失的擔保”，“聲明買方須就收購協議第N條所產生的責任進行全部或部分賠付”。

銀行保函的擔保事項為收購協議中第N款所指的保函遭到的索賠，而收購協議對所指的保函僅進行了簡單描述，并沒有在協議中羅列保函的細節，只是在銀行保函申請人后續提供的待轉移的保函清單中列明了保函的相關細節。

如何確定該清單與收購協議的關系，是這個問題的關鍵。如在收購協議中已定義待轉移保函清單為協議附件，則該清單作為收購協議的一部分，具有與收購協議同等的法律效力；如在收購協議中并未定義該清單為協議附件，而只是由銀行保函申請人單方提供，則該清單只是作為擔保行開立銀行保函時的業務背景作為參考，并沒有實質的法律意義，在發生索賠時不能作為銀行保函申請人或擔保人抗辯的依據；如清單為銀行保函申請人與銀行保函受益人共同簽字或蓋章確認，但并未在收購協議中明確定義，則其法律效力需視具體情況而定。

基于對商業銀行授信體系中風險及資金占用的考量，信用證額度和保函額度為分別審批，因此擔保行不應允許開出作為支付工具的銀行保函。

問題三：收購協議的條款是否可能導致擔保責任擴大？

擔保責任中有“賠償賣方及……任何X集團公司并使兩者免受損失，以使兩者在這些保函（非融資性）項下不承擔任何責任” 的描述。

除了包括收購協議第N款所指的保函遭到索賠時由銀行保函申請人賠付之外，這有可能擴大到其他擔保責任。收購協議第L款約定，如保函申請人未能在收購協議約定的保函解責期限內將全部保函解除責任，需額外承擔相關費用。

問題四：減額單據是否可加入銀行保函文本？

保函中規定，“我行可根據協議第M款規定的減額機制對保函項下擔保責任進行減額”。

銀行保函約定根據收購協議第M款進行減額，但并未在保函文本中約定如何減額及相關減額單據。建議按收購協議第M款加入減額單據及相關描述。收購協議第M款規定，銀行保函可根據銀行保函受益人提供的通知進行減額，該通知須附上與減額相關的保函清單，且規定銀行保函受益人可自由選擇：或要求擔保行出具保函修改書，或要求擔保行重新出具一份減額后的銀行保函。

問題五：銀行保函未提及適用URDG758《見索即付保函統一規則》。

保函中提到“本銀行保函受……國法律管轄”，以及“銀行保函所產生的爭議，包括涉及任何存在、有效性、終止或后續對銀行保函的修改，以及與之相關的索賠，或無任何爭議僅需要執行等問題，均須提交……仲裁并在此最終解決”。其中約定了適用銀行保函受益人所在地的法律，并約定在第三國仲裁，卻并沒有約定采用成熟的保函國際慣例，如URDG758《見索即付保函統一規則》。

由于擔保行需處理眾多國家的涉外業務，無法確保業務人員精通每個國家的法律，因此URDG758《見索即付保函統一規則》作為通用的國際慣例，仍應該是擔保行首選的銀行保函適用規則。

風險防范建議為防范此類銀行保函可能產生

URDG758《見索即付保函統一規則》作為通用的國際慣例，仍應該是擔保行首選的銀行保函適用規則。的以上風險，擔保行應采取以下幾項措施：

一是要求銀行保函申請人提供詳細的業務背景資料。由于國際商事活動的空間分割性及公司收購活動的復雜性，收購方無法完全了解被收購公司的全部業務經營情況。同理，擔保行也不可能完全掌握保函的業務背景，收購協議的各方之間以及銀行保函申請人與擔保行之間存在一定程度的信息不對稱。在實際業務處理中，部分保函申請人出于保密或其他方面考慮，也可能不愿向擔保行提供較為完整的業務背景資料，因此造成擔保行在審核業務資料中出現不能全面審核保函業務背后的風險。擔保行應積極應對，在審核保函文本及業務背景資料時做好銀行保函申請人工作，督促銀行保函申請人對不完整的背景資料進行補充。如相關業務沒有正式文件，則需要求銀行保函申請人就相關業務背景出具情況說明函。

二是在審核銀行保函時爭取適用對擔保行更有利的保函條款。由于實際業務中，保函申請人提供給擔保行供審核的保函條款一般是由保函受益人提供的，因而保函對受益人有利而對申請人不利的條款也會更多，因此在處理銀行保函業務時，擔保行業務處理人員應盡量爭取將對擔保行及銀行保函申請人有利的條款加入銀行保函條款中，而對一些含混不清或風險較大的保函條款進行刪除或修改。但是在實際操作中，由于受益人的拒絕或其他原因，銀行保函申請人可能不接受對相關保函條款進行改動。在這種情況下，擔保行須要求銀行保函申請人出具書面的風險確認函，以確認承擔由于拒絕對銀行保函條款進行改動可能導致的各種風險。

三是在銀行保函中優先適用URDG758。在開立銀行保函過程中，擔保行應盡量爭取在銀行保函中約定適用URDG758。因為一旦在銀行保函項下發生爭議，各方除訴諸法律之外，國際商會也提供一套靈活簡便的處理機制——國際商會跟單票據爭議專家解決規則（DOCDEX）。DOCDEX主要應用于信用證、托收及保函項下的糾紛，相比法律訴訟過程中無盡的繁瑣手續和高昂的律師費用，DOCDEX的流程更為簡便快捷，且收費較前者更低。作為以多位信用證及保函專家為基礎的爭議解決機制，為尋求快捷、高效地解決爭議的銀行保函項下各方提供了一個較好的選擇。

四是厘清兩類保函性質，規避操作風險。本案例涉及兩種保函：由銀行作為擔保人開立的銀行保函和由其他機構作為擔保人開立的保函。前者以銀行信用為基礎，應用廣泛；后者以商業信用為基礎，在實際應用中有一定的局限性，一般需得到受益人的認可。在實際業務操作中，須準確辨識兩類不同的保函，以規避可能產生的風險。

作者李欽單位：中國銀行

國際結算單證處理中心（上海）

作者張崴嵬單位： 中國銀行

國際結算單證處理中心