保證人放棄抗辯權后的追償

文/陳瑋　編輯/韓英彤

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保證人放棄抗辯權后的追償

保證人在放棄專屬于保證人的抗辯權，或者在放棄債務人所享有的且債務人也表示放棄的抗辯權而承擔保證責任的情況下，應當享有追償權。

文/陳瑋編輯/韓英彤

近年來保函的應用越來越廣泛。但由于保函合同期限長、金額大、風險高，在基礎合同中僅由一方所做的承諾可能不足以防范風險，這就需要由第三方出具保函提供擔保。這其中經常會涉及到的一個重要問題就是，保證人如果放棄自身的抗辯權，或放棄享有的債務人（被擔保人）的抗辯權，是否還享有追償權？

兩種意見

保證人先后享有兩項重要權利——抗辯權和追償權。那么，如果保證人放棄抗辯權而承擔保證責任，是否還享有追償權？對此，擔保法中缺乏明確的規定，學界的觀點也不統一，司法實踐中常出現意見分歧。

第一種意見認為，保證人在放棄抗辯權而承擔保證責任的情況下，應當享有追償權。

理由一：保證人的追償權是獨立于抗辯權之外的一種權利。擔保法第三十一條規定，“保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償”，并未將追償權的享有與抗辯權的形式相掛鉤。也就是說，保證人只要承擔了保證責任，即應享有追償權。否定保證人在放棄抗辯權而承擔保證責任情況下的追償權，一則于法無據，二則有失公平。

理由二：保證人的追償權是一種代位求償權，保證人承擔保證責任后，意味著其已取代債權人的地位而行使債權人的原債權，實質上是債權人債權的法定轉移。因此，無論保證人是否放棄抗辯權，其承擔保證責任后，均可代債權人之位行使原債權。

第二種意見認為，保證人在放棄抗辯權而承擔保證責任的情況下，不應享有追償權。

理由一：學界通常把保證人承擔保證責任無過錯列為保證人追償權的行使條件。如果保證人放棄抗辯權而承擔擔保責任，則表明其承擔保證責任有過錯，因而無權追償。

理由二：保證人放棄抗辯權后，若仍有追償權，則往往會損害債務人的利益。

不可以偏概全

筆者認為，上述兩種觀點是從擔保人和債務人各自利益出發而持有的片面觀點，真正公允的做法應區分以下兩種情況：保證人在放棄專屬于保證人的抗辯權，或者放棄債務人所享有的且債務人也表示放棄的抗辯權而承擔保證責任的情況下，應當享有追償權；但保證人在放棄債務人所享有的但債務人并未表示放棄的抗辯權而承擔保證責任的情況下，則不應享有追償權。其理由有以下兩點：

理由一：保證人的追償權雖獨立于抗辯權而存在，但它們之間的固有聯系也不容忽視。第一種意見僅從字面上理解擔保法第三十一條的規定，將保證人承擔了保證責任作為保證人享有追償權的唯一要件，完全割裂了保證人追償權與抗辯權及其他權利的應有聯系，是對該法條斷章取義的片面理解，故不足取。

理由二：保證人只能放棄專屬于保證人（或相當于專屬于保證人）的抗辯權。保證人的抗辯權由兩部分組成：一是專屬于保證人的抗辯權，如先訴抗辯權、保證期間完成的抗辯權、保證合同無效的抗辯權等；二是保證人根據擔保法第二十條規定所享有的債務人的抗辯權，如債權債務消滅的抗辯權、訴訟時效完成的抗辯權、同時履行抗辯權、不按抗辯權等。另外保證人還享有債務人類似于抗辯權的其他權利，如撤銷權和抵銷權。即使債務人放棄抗辯權及類似權利的，保證人仍然有權主張。對于專屬于保證人的這部分抗辯權，因保證人行使與否均不影響債務人實體利益，故可完全由保證人自行處分。對于債務人所享有并且表示放棄的那部分抗辯權，因性質已相當于專屬于保證人的抗辯權，故亦可完全由保證人自行處分。但對于債務人所享有且未表示放棄的那部分抗辯權，如果保證人放棄它而承擔保證責任，再承認保證人仍享有追償權，則無疑使債務人承擔了原本依法可以不予承擔的民事責任，損害了債務人的實際利益，也縱容了保證人的權利濫用行為。因此，應當否認保證人在該種情況下享有追償權。

作者單位：中國銀行國際結算單證處理中心