掌握銀行涉外擔保業務的原理

文/趙鑫　編輯/韓英彤

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掌握銀行涉外擔保業務的原理

文/趙鑫編輯/韓英彤

銀行在處理每筆涉外擔保業務時，需要設計不同的產品方案。但萬變不離其宗，完整、準確地掌握其原理是做好涉外擔保業務的重要前提。

編者按

近年來，在“一帶一路”等國家重大戰略部署的引領下，中資企業加快了“走出去”的步伐，積極開展國際經貿合作。作為支持境外投資、承包工程、跨境貿易的重要金融工具，涉外擔保業務受到各家銀行的高度重視。本專題對涉外擔保業務的原理進行了介紹，分別組織了涉外非融資性擔保業務案例分析以及有關涉外融資性擔保業務創新的文章，并就見索即付保函與備用信用證這兩種國際擔保工具進行了比較，以供業內參考。

銀行擔保業務是指銀行作為擔保人，依據債務人申請，與債權人訂立擔保合同，在債務人到期不履行基礎交易合同付款義務的情形下，向債權人賠付事先約定的擔保款項。涉外擔保業務是境內銀行辦理的含有涉外因素的擔保業務。所謂境內銀行是指作為我國居民的銀行，包括注冊于我國的法人銀行及其在我國境內設立的分支行，也包括注冊于他國的法人銀行在我國境內設立的分支行。涉外擔保合同采取書面形式，既可以直接在基礎交易合同中設定有關條款，也可以另行起草文本。實務中，通常由擔保銀行向債權人出具格式化的保函或備用信用證。實踐中，由于客戶需求、基礎交易背景、風險防控重點、操作習慣等方面的差異，銀行在處理每筆涉外擔保業務時，需要設計不同的產品方案；但萬變不離其宗，完整、準確地掌握其原理是做好涉外擔保業務的前提，唯此才能找準道路，不至于迷失方向。本文將以此為切入點，就涉外擔保業務的原理及相關的一些基本問題進行簡要闡述。

涉外擔保業務的性質

擔保關系涉及債權人、債務人、擔保人三方當事人，在法律關系層面，除債權人與債務人之間的基礎交易合同關系外，包括債權人與擔保人之間的擔保合同關系以及債務人與擔保人之間的擔保申請合同關系。本文所稱涉外擔保業務的性質，是指當事人之間的基本權利義務關系，主要涉及以下三組概念。

一是物的擔保和人的擔保。前者是指通過在擔保人有權處置的特定財產上為債權人創設物權來擔保基礎交易；后者又稱保證，是指通過創設債權人對擔保人的債權來擔保基礎交易。銀行擔保業務屬于后者，擔保權益是債權，而非物權。在擔保銀行依法解散、依法被撤銷或被宣告破產的情形下，債權人不享有優先受償權。

二是無償擔保和有償擔保。一般認為，擔保合同是單務無償合同：債權人享有索賠的權利，而不承擔給付對價的義務；擔保人承擔賠付的義務，而沒有主張擔保費的權利。擔保申請合同包括兩種情況：如果擔保人出于友誼而為債務人提供擔保，則該合同為單務無償合同，謂之民事擔保；如果擔保人出于利益而為債務人提供擔保，則該合同為雙務有償合同，謂之商事擔保。銀行是市場機構，不是公益組織，其擔保業務顯然屬于商事擔保。換言之，擔保申請合同應約定債務人向擔保銀行支付一定的擔保費。

三是從屬擔保和獨立擔保。就基礎交易合同、擔保合同和擔保申請合同之間的關系而言，后兩者彼此獨立。如果后兩者從屬于前者，則謂之從屬擔保；如果三者彼此獨立，則謂之獨立擔保。在從屬擔保的情形下，擔保關系的成立以基礎交易關系的成立為前提，擔保人有權以債務人在基礎交易合同項下的抗辯事由對抗債權人，債務人也有權以相同的理由對抗擔保人。根據《擔保法》，從屬擔保分為一般擔保和連帶責任擔保。前者是指擔保人享有先訴抗辯權，即在依法完成對債務人財產的強制執行之前，擔保人有權拒絕履行擔保責任；強制執行完成后，擔保人就剩余未清償的部分承擔補充給付的義務。后者是指債權人有權選擇請求債務人履行主債務，或請求擔保人履行擔保責任，擔保人沒有先訴抗辯權，其不得以債務人尚有未執行的財產為由對抗債權人。在獨立擔保的情形下，擔保關系的成立不以基礎交易關系的成立為前提，擔保人無權援引基礎交易合同對抗債權人，債務人也無權援引基礎交易合同對抗擔保人。根據《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》第2條第（1）款，獨立擔保或備用信用證系由銀行或其他機構或個人做出，保證當提出見索即付的要求時，或隨同其他單據提出付款要求，表明或示意因發生了履行義務方面的違約事件、或因另一偶發事件、或索還借支或墊付款項、或因委托人/申請人或另一人的欠款到期而應做出支付時，即根據承保條款和任何跟單條件向受益人支付一筆確定的或可以確定數額的款項。由此可見，獨立擔保是一項脫離于基礎交易的、單據化的賠款承諾。

涉外擔保業務的識別

本文所稱涉外擔保業務的識別，是指如何認定一筆擔保業務的涉外因素。根據《最高人民法院關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百七十八條第一款的規定，凡民事關系的一方或雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的，民事關系的標的物在外國領域內的，產生、變更或消滅民事權利義務關系的法律事實發生在外國的，均為涉外民事關系。又據《最高人民法院關于適用〈涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第一條及《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第五百二十二條的規定，具有下列情形之一的，法院可以認定為涉外民事關系：一是當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或其他組織、無國籍人的，二是當事人一方或雙方的經常居所地在我國領域外的，三是標的物在我國領域外的，四是產生、變更或消滅民事關系的法律事實發生在我國領域外的，五是可以認定為涉外民事關系的其他情形。對比上述兩項規定，后者所列涉外民事關系的范圍大于前者。按照新法優先于舊法的原則，應適用后者。據此，符合以下三個條件之一的，即可認定為涉外擔保。一是擔保銀行、債權人或債務人的注冊地位于境外，二是擔保銀行、債權人或債務人的主營業地位于境外，三是擔保合同或擔保申請合同的訂立、履行等事實發生于境外。

涉外擔保不同于跨境擔保。后者源于《跨境擔保外匯管理規定》，是指擔保人向債權人書面做出的、具有法律約束力、承諾按照擔保合同約定履行相關付款義務并可能產生資金跨境收付或資產所有權跨境轉移等國際收支交易的擔保行為。根據該定義，跨境擔保的首要特征是因擔保履約而產生的資金或其他資產的跨境轉移。就擔保關系主體而言，所謂跨境一般有兩種界定標準：一是營業地（居民）標準，二是注冊地（國民）標準。從《跨境擔保外匯管理規定》第三條的表述看，其采取的是后者。據此，境內銀行跨境擔保業務可以分為內保外貸、外保內貸、其他形式的跨境擔保。內保外貸是指擔保銀行的注冊地位于境內，債務人和債權人的注冊地均位于境外的跨境擔保。外保內貸是指擔保銀行的注冊地位于境外，債務人和債權人的注冊地均位于境內的跨境擔保。其他形式的跨境擔保是指擔保銀行的注冊地位于境內或境外，債務人和債權人的注冊地分別位于境內和境外的跨境擔保。就涉外擔保與跨境擔保之間的關系而言，前者涵蓋的范圍更大，包括的情形更多。例如，我國法人銀行的境內分行作為擔保人，為我國法人企業的境外分公司（借款人）向我國法人銀行的境外分行（貸款人）開立的融資性保函，屬于涉外擔保，但不屬于跨境擔保。

涉外擔保業務的類型實務中，涉外擔保業務有許多

分類方法、分類維度。以下三種是最為常見的分類。

一是根據擔保交易結構的不同，涉外擔保可分為直接擔保、間接擔保、再擔保和代理擔保。直接擔保是最簡單的方式，由擔保銀行為債務人向債權人承擔擔保責任，占用擔保銀行對債務人的授信額度；間接擔保是指反擔保銀行為債務人向擔保銀行承擔擔保責任，擔保銀行據此為債務人向債權人承擔擔保責任，占用反擔保銀行對債務人的授信額度，同時占用擔保銀行對反擔保銀行、債務人的授信額度；再擔保是指擔保銀行為債務人向債權人承擔擔保責任，再擔保銀行為擔保銀行向債權人承擔擔保責任，占用擔保銀行對債務人的授信額度，同時占用再擔保銀行對擔保銀行的授信額度；代理擔保是指擔保銀行根據委托銀行的指示，為債務人向債權人承擔擔保責任，占用擔保銀行對委托銀行的授信額度，同時占用委托銀行對債務人的授信額度。

我國法人銀行及其境內分支行作為擔保人的，其民事能力一般適用我國法律。

二是根據基礎交易性質的不同，涉外擔保可分為融資性擔保和非融資性擔保。前者是指擔保銀行為以融資為目的的基礎交易提供的擔保，主要包括借款擔保、融資租賃擔保、賬戶透支擔保、發債擔保；后者是指擔保銀行為不以融資為目的的基礎交易提供的擔保，主要包括投標擔保、履約擔保、預付款擔保、質量擔保、安裝維修擔保、貿易付款擔保、提貨擔保、關稅擔保、保釋金擔保。

三是根據覆蓋基礎交易筆數的不同，涉外擔保可分為單筆交易擔保和多筆交易擔保。對前者而言，基礎交易是已經發生或確定將要發生的特定債權；對后者而言，基礎交易是未來可能發生的不特定債權。根據《擔保法》第十四條，保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或某項商品交易合同訂立一個保證合同。覆蓋多筆基礎交易的擔保合同稱為最高額保證合同。需要說明的是，最高額保證僅構成關于擔保責任的承諾，擔保銀行履行該承諾的前提，是基礎交易在最高額保證合同有效期內實際發生，并形成債權。換言之，擔保責任是附有生效條件的，條件尚未成就時，擔保銀行不承擔責任。當事人沒有約定上述有效期的，根據《擔保法》第二十七條，擔保銀行有權隨時書面通知債權人終止最高額保證合同，但擔保銀行對于通知送達債權人前所發生的債權，應承擔擔保責任。

涉外擔保業務的法律適用

本文所稱法律適用是指我國有管轄權的法院將沖突規范指向的準據法應用于具體的涉外擔保業務。我國不承認國際私法上的反致、轉致。準據法僅指實體法，不包括法律適用法。涉外擔保業務的法律適用涉及兩方面，一是擔保關系主體的民事能力，二是擔保合同與擔保申請合同。

就擔保關系主體民事能力的法律適用而言，根據《涉外民事關系法律適用法》第十四條，法人及其分支機構的民事權利能力、民事行為能力、組織機構、股東權利義務等事項適用登記地法律，法人的主營業地與登記地不一致的，可以適用主營業地法律，法人的經常居所地為其主營業地。由此可見，我國法人銀行及其境內分支行作為擔保人的，其民事能力一般適用我國法律。他國法人銀行在我國境內設立的分支行作為擔保人的，其民事能力一般適用該國法律，也可能適用我國法律。需要注意的是，根據《擔保法》第十條和第二十九條，企業法人的分支機構不得作為保證人，但如果有法人書面授權，則可以在授權范圍內提供保證；分支機構未經法人書面授權或超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效，或超出授權范圍的部分無效。在上述情況下，債權人和企業法人都有過錯的，應根據其過錯各自承擔相應的民事責任；債權人無過錯的，由企業法人承擔民事責任。因此，我國法人銀行的境內分支行提供涉外擔保時，應取得法人書面授權。

就擔保合同與擔保申請合同的法律適用而言，根據《涉外民事關系法律適用法》第四十一條，當事人可以協議選擇合同適用的法律；當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或其他與該合同有最密切聯系的法律。一般認為，當事人有權約定擔保合同、擔保申請合同所適用的法律；沒有約定的，按照特征性履行理論，適用擔保人主營業地的法律。《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》和《見索即付保函統一規則》也有類似的規定。換言之，境內銀行辦理涉外擔保業務，要么適用合同約定的他國法律，要么適用我國法律。另據《涉外民事關系法律適用法》第四條和第五條的規定，我國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該規定；外國法律的適用如果會損害我國社會公共利益，則適用我國法律。一般認為，外匯管制涉及國家金融安全，因此，即便擔保合同、擔保申請合同約定適用他國法律，其仍然須要遵循《外匯管理條例》和《跨境擔保外匯管理規定》等行政監管規定。

《跨境擔保外匯管理規定》的前身是《境內機構對外擔保管理辦法》。后者被人民銀行2014年第13號公告廢止。雖然《外匯管理條例》第十九條仍使用對外擔保的說法，但其細化規定實際上已變為《跨境擔保外匯管理規定》。就概念而言，對外擔保與跨境擔保有一定的重合，例如，內保外貸既屬于對外擔保，也屬于跨境擔保。根據《跨境擔保外匯管理規定》第九條、《跨境擔保外匯管理操作指引》第四部分第七條第（四）款的規定，擔保銀行簽訂內保外貸業務合同后應辦理登記，即通過數據接口程序或其他方式向外匯管理局報送相關數據；未辦理登記的，將依據《外匯管理條例》第四十八條予以處罰。又據《最高人民法院關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第六條的規定，未經國家有關主管部門批準或登記對外擔保的，擔保合同無效。據此，如果擔保銀行未依法辦理內保外貸登記，可能產生兩個法律后果：一是行政處罰，二是合同無效。多數觀點認為，《擔保法》司法解釋上述規定的本意在于吸收《境內機構對外擔保管理辦法》關于批準和登記的規定。因為后者作為人民銀行的部門規章，按照《最高人民法院關于適用〈合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條的精神，是無權對合同效力做出規定的，因此將其有關規定納入《擔保法》司法解釋，使之成為認定擔保合同效力的法律依據，符合當時實行外匯管制政策的需要。然而，時移則法易，隨著《境內機構對外擔保管理辦法》的廢止以及我國外匯管理思路的調整，《擔保法》司法解釋的上述規定似已失去繼續適用的必要性。在新的制度框架下，登記宜作為管理性強制規定，不宜再作為效力性強制規定。《跨境擔保外匯管理規定》第二十九條對該觀點予以了肯定，但仍有待于《擔保法》司法解釋做出相應的調整。無論怎樣，境內銀行辦理內保外貸或其他有登記要求的跨境擔保業務時，應主動履行有關手續，避免法律風險與合規風險。

此外，在適用我國法律的情形下，對獨立擔保是否應被承認，也存在一定爭議。根據《擔保法》第五條第一款，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效；擔保合同另有約定的，按照約定。從文義理解，擔保合同原則上是從屬擔保，但當事人約定獨立擔保的，亦有效。從我國目前的司法實務看，國內擔保均被認定為從屬擔保，獨立擔保只在涉外擔保項下被承認。據悉，最高人民法院近期擬出臺關于獨立擔保的司法解釋，承認國內獨立擔保。一般認為，境內銀行既可以辦理從屬性的涉外擔保業務，也可以辦理獨立性的涉外擔保業務。擔保合同中如含有“擔保責任不受基礎交易影響”“見索即付”“不可撤銷、無條件”等類似表述，或援引關于獨立擔保的國際規則，則可以認定為獨立擔保。需要說明的是，正如《國際備用信用證慣例》第1.02條（a）款所規定的，該規則在不被法律禁止的范圍內對適用的法律進行補充。換言之，國際規則的適用以準據法許可為前提。根據《民法通則》第一百四十二條第二款和第三款，我國締結或參加的國際條約同我國民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但我國聲明保留的條款除外；我國法律和我國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。目前我國尚未加入《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》，因此在我國法律作為準據法的情形下，該公約不能依據上述規定被優先適用。但如同《見索即付保函統一規則》和《國際備用信用證慣例》一樣，該公約可以作為當事人合意選擇的國際慣例，優先于準據法中的任意性規定被適用。

作者單位：中國進出口銀行貿易金融部