從“對賭條款”的法律效力引發的會計思考

從“對賭條款”的法律效力引發的會計思考

沈 潔

“對賭條款”直譯是“估值調整機制”，是現有股東與新股東對未來不確定事項進行的一種約定。本文主要討論擬上市公司引入新股東時，三方協議中“對賭條款”對被投資企業的會計處理影響。本文通過簡單介紹對賭條款和相關準則的核算要求，總結了目前會計處理方式存在的分歧，并從條款的法律效力對分歧進行了分析，提出解決目前會計實務操作的具體方案和建議。

對賭 法律效力 負債 權益 準則

隨著2015年上半年中國資本市場上市公司估值的大幅提升，眾多境外已上市或擬赴境外上市的公司紛紛拆除海外架構，為回歸A股做好準備。隨著境外投資人轉為境內投資人，曾在境外上市主體簽署的對賭條款自然也隨之“下翻”至境內擬上市公司，即境內引入的新股東會要求等同的對賭條款。在實務操作中，有一些協議是由新股東與被投資企業的現有股東簽署，但也有一些案例是由新股東、被投資企業以及被投資企業的現有股東三方簽署。如果該協議由新股東與現有股東簽署，且現有股東有能力履行該對賭條款，該協議為股東之間的交易，不影響被投資企業的會計處理。因此，本文主要討論在三方協議中對賭條款對被投資企業的會計處理影響。

一、“對賭條款”及其會計問題

“對賭條款”（Valuation Adjustment Mechanism）直譯是“估值調整機制”，是現有股東與新股東對未來不確定事項進行的一種約定。如果約定的條件出現，新股東可以行使一種權利；如果約定的條件不出現，新股東可以行使另一種權利。

通常在非上市公司中，約定的條件可以是IPO的完成時間，或約定的業績等。這些條款的出現給予新股東一定的保護。例如，如果在未來的5年內，被投資企業未能完成IPO，則新股東就要求被投資企業或被投資企業的現有股東，以約定價格回購其投入的股份（通常是固定年復合利率，如10%）；或者業績達不到預期約定，被投資企業需用股份或現金進行補償。因此對于被投資企業而言，其所面臨的是未來不確定事項所產生的合同權利和義務，這類合同的權利和義務引發的主要會計問題是，帶有或有結算條款的投資額在被投資企業的報表中應列報為負債還是權益？

《企業會計準則第37號——金融工具列報》第12條規定，“發行方不能無條件地避免交付現金、其他金融資產或以其他導致該工具成為金融負債的方式進行結算的，應當分類為金融負債。”該原則與《國際會計準則第32號——金融工具：列報》中的負債與權益的列報原則一致。

從上述原則分析，首先需要判斷觸發回購的未來不確定事項是否為公司可以完全自主控制的事項，當被投資企業無法控制該事項的發生，被投資企業最終承擔了不能無條件地避免交付現金的合同義務，進而承擔相應的負債。若被投資企業可以避免交付現金，且有能力履約的現有股東進行股份回購和現金補償，至少在被投資企業層面并不導致形成一項金融負債。

因此，問題的焦點在于三方協議下，被投資企業是否可以避免履行該業務？該問題涉及“對賭條款”的法律效力的判斷，不同的判斷導致完全不同的報表列示。

二、判例引發的會計處理分歧

對賭條款的法律效力最直接的解釋來源于法院判例。國內市場上有若干關于對賭的法院判例，最著名的是最高人民法院于2011年對于甘肅某企業與財務投資人對賭的判例。該案例顯示，當財務投資人要求企業在實際利潤未達到承諾業績水平時向其返還投資款，最高人民法院不予以支持。理由是根據《公司法》第20條規定，股東不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益，以及根據《中外合資經營企業法》第8條規定，合營企業的凈利潤應根據合營各方注冊資本的比例進行分配。但是，最高法院認定原股東對于財務投資人的補償承諾并不損害標的公司及公司債權人的利益，不違反法律法規的禁止性規定，是當事人的真實意思表示，因此原股東有義務歸還投資款。雖然我國的法律體系并非判例法體系，個別判例的結果不能左右其他案例的判決結果，但是已經存在且公開可查詢的判例會影響相似案件的判決。

基于上述對法律條款的解讀，引發了會計處理上截然不同的觀點。

觀點一：確認為負債。

持有該觀點的主要論據在于三方協議是各方真實意思的表達。如果被投資企業愿意履約支付投資款，目前也沒有直接的法律條文規定不能支付，也沒有判例說明支付違法。在實際案件中也有不少企業根據該條款履行了支付義務。同時，雖然最高人民法院有判例不支持被投資企業與投資方的“對賭”，但我國并不是判例法體系，個別判例的結果不能左右其他案例的判決結果。因此如果三方協議是各方真實意思的表達，而且履約有法律的有效執行力，該或有結算條款產生的支付義務應予以確認為負債。

觀點二：確認為權益。

持有該觀點的主要論據在于投資者要求被投資企業的履約義務不受法律支持。從最高人民法院的判例分析，除非法律允許，投資人一旦投入資金，獲得了股東的身份，則應與其他股東享有和履行相同的權利和義務。如果附帶一些保護條款，會損害公司和其他債權人的利益。目前的三方協議中能夠受法律支持的是現有股東與投資者之間的對賭。因此，雖然三方簽署，被投資企業也能夠根據目前的法律條款和判例避免未來的支付。

持有權益的觀點也具有實務可操作性。特別是企業引入新股東，打算通過凈資產折股設立股份有限公司，如果出具的財務報表將新股東投入的資金列為“負債”，則新股東無法獲取出資股份，或者出現資本公積為負（先確認股本，再全額重分類至負債，與股本等額的金額確認為資本公積），這些會導致無法設立股份公司。另外，作為權益的處理也獲得了監管部門的默認。例如，2011年11月14日在深交所上市的勤上光電（002638），在其招股說明書中披露了歷史期間存在公司與股東簽署的對賭條款，但在上市前各方簽訂補充協議約定終止，相關對賭條款清理完畢。該事項未影響審計師當時出具的驗資報告，也未涉及申報期間權益和負債的重分類調整。

三、法律效力的判斷帶來的準則實施困難

從上述分析看，準則實施的困難首先在于“對賭條款”是否具有法律執行力的判斷上。

從國際財務報告準則看，該準則強調以原則為導向，但在實施中由于各國法律環境不同，其也強調需要考慮當地法律、公司章程(IFRIC 2,P5)，在合同條款的權利和義務判斷中，考慮法律條款所帶來的“可執行性”(“enforceable by law”,IAS 32,P13)。這一點與美國公認會計原則的實施也是一致的。例如，對于VIE（可變利益主體）結構是否可以構成控制，通常SEC會要求律師發表VIE架構的法律可執行力，而且在風險因素中披露法律相關的問題。因此，無論是國際財務報告準則和美國公認會計原則，法律的可執行力是基于實施地的法律體系及環境作出的判斷，準則層面不會作出規范，但會要求以該判斷作為會計處理的前提。因此，我國會計準則也遵循了相同的思路，即理解對賭條款在我國法律體系中形成的法律可執行力，是會計準則實施的前提。

如果該條款的法律問題沒有得到很好的澄清，那么對于目前的準則執行必定會帶來影響。借鑒審計準則（中國注冊會計師審計準則第1142號——財務報表審計中對法律法規的考慮），管理層可能需要征詢律師的法律意見。由于法律本身的模糊，必然也會帶來各個案例中律師執業的不統一，影響會計準則執行的不統一。

從目前的市場操作分析，有些公司在上市前披露該條款沒有實際執行，但是最終未執行并不能代表前期不存在法律可執行力，所以目前的市場操作是否能夠經得起推敲也值得商榷。

其次，從條款出現的背景看，涉及對賭條款的公司大多處于創業初期或發展期，其行業通常為輕資產的公司，如互聯網、媒體或醫藥等行業，人力資本發揮非常重要的作用，但同時也缺乏“有形資產”，無法得到傳統借貸的青睞。此時創投資本的推動就非常關鍵。由于資本退出及資本保全的考慮，創投資本通常會要求加入對賭條款。因此，對賭條款的存在具有商業上的合理性，同時也是一把雙刃劍，對企業的發展以及風險的評估起到非常關鍵的影響。如果根據上述分析，將收到的創投資本投入的款項作為負債，則受凈資產折股的限制，改制上市無法操作，也會迫使企業隱瞞披露該條款，從而讓該風險變成一顆定時炸彈，更加違背準則制定權益和負債分類的初衷。

因此，雖然這是一個準則執行的問題，但會對各方，如企業、投資人和報表使用人，產生巨大的利益影響。

四、結論和建議

本文通過簡單介紹對賭條款和相關準則的核算要求，總結了目前有關會計處理方式存在的分歧，并從條款的法律效力對分歧進行了分析。目前準則的實施困難首先在于“對賭條款”是否具有法律的可執行力，如果能夠對其作出明確的司法解釋，將徹底解決目前的會計實務操作問題。

如果無法在近期明確對賭條款的司法解釋，本文認為充分披露對賭條款的約定、管理層對未來條款實施的判斷，并以此為基礎披露相關的會計政策，不啻為一個比較務實的解決方案。目前實務中，大量的企業沒有披露或沒有充分披露對賭條款，且將收到的投資款作為權益處理，這會誤導報表使用者，掩蓋企業未來的財務風險。

作者單位：中國財政科學研究院

1. 財政部會計司.企業會計準則第37號——金融工具列報.中國財政經濟出版社.2014

2. 楊宏芹，張岑.對賭協議法律性質和效力研究——以“海富投資案”為視角.江西財經大學學報.2013