財產保全保函探析

文/崔海濤 編輯/韓英彤

財產保全保函探析

文/崔海濤 編輯/韓英彤

近日，最高人民法院下發了《最高人民法院關于辦理財產保全案件若干問題的規定（征求意見稿）》（以下簡稱《財產保全規定》）。一旦該規定正式施行，財產保全擔保將會得到進一步明確與規范。在本文中，筆者擬結合中國銀行保函業務集中化以來的實踐經驗，對財產保全保函業務進行分析。

財產保全保函的定義及依據

財產保全保函，在業務實踐中亦稱為“訴訟保函”，是指商業銀行等擔保機構（下文統稱“擔保人”）為擔保財產保全的申請人或被申請人履行民事訴訟程序中相關賠償責任，而向人民法院出具的書面文件。

根據《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第一百條第一、二款，第一百零四條，《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）第二十八條的規定，無論是以訴訟還是仲裁作為民事糾紛的解決途徑，也無論是財產保全的申請人申請財產保全還是財產保全的被申請人申請解除財產保全，均需向人民法院提供擔保。這為擔保人出具財產保全保函提供了直接的法律依據。

此外，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法解釋》）第一百五十二條第一款的規定，人民法院在受理財產保全案件時必須以“書面”的形式通知財產保全的申請人提供擔保的數額乃至方式，明確了人民法院在其中應當承擔的職責。

但需要說明的是，由于民事訴訟法解釋施行不久，且此前相關法律對此并無要求，筆者在業務實踐中尚未見到上述“書面”通知，其內容及形式有待進一步歸納整理。

財產保全保函的分類及其異同

根據前文中所引述的法律規定，筆者將財產保全保函分為兩類：第一類，是根據《民事訴訟法》第一百條第一、二款及第一百零一條第一款的規定，擔保財產保全的申請人向人民法院申請財產保全。根據申請財產保全時間節點的不同，其又可細分為訴前財產保全保函和訴訟財產保全保函（二者除援引的法律依據不同及擔保的數額可能不同外，其余內容無明顯區別）。在本文中，筆者將之稱為“申請財產保全保函”。第二類，則是根據民事訴訟法第一百零四條的規定，擔保財產保全的被申請人向人民法院申請解除財產保全。在本文中，筆者將之稱為“申請解除財產保全保函”。以下就上述兩類保函的異同做一比較。

兩類保函的共同點

一是受益人相同。由于財產保全是在民事訴訟或仲裁過程中的一項特殊的臨時性救濟方式，因此，無論是財產保全保函還是解除財產保全保函，受益人均為受理財產保全的人民法院。

二是保函的擔保數額相同。根據《民事訴訟法解釋》第一百五十二條第二、三款的規定，申請財產保全保函的數額為請求保全的數額（訴前財產保全）或人民法院決定的數額（訴前財產保全中因情況特殊由人民法院酌情處理的，或訴訟財產保全）；而盡管相關法律未明確規定，在業務實踐中，申請解除財產保全保函的擔保數額與財產保全的被申請人被保全的數額應是一致的。

需要說明的是，《財產保全規定》第五條中對擔保數額的標準進行了變更。其中，將業務實踐中較為常見的“保全銀行賬戶資金”的擔保數額，限定在“不超過被保全資金的30%”而并非被保全數額的全額。上述規定中的變化，需在今后的業務實踐中加以關注。

兩類保函的不同點

一是保函擔保的內容不同。申請財產保全保函，是為財產保全的申請人向人民法院申請財產保全而出具的，擔保的是財產保全的申請人申請財產保全的準確性。如果其申請錯誤給財產保全的被申請人造成經濟損失，擔保人需承擔保函項下的賠付責任。而申請解除財產保全保函，則是為財產保全的被申請人向人民法院申請解除財產保全而出具的，擔保的是財產保全的被申請人在向人民法院申請解除財產保全后，其在訴訟或仲裁項下需承擔的賠償責任。如其未能承擔人民法院生效的判決或仲裁機構生效的仲裁裁決中判定的賠償責任，擔保人需在保函項下賠付相關款項。

筆者在本文中將財產保全保函區分為以上兩類，也正是以保函擔保的內容不同為標準進行的區分。

二是保函的被擔保人不同。申請財產保全保函的被擔保人為財產保全的申請人，通常是民事訴訟中的原告或利害關系人；而申請解除財產保全保函的被擔保人則為財產保全的被保全人，通常是民事訴訟中的被告。

三是保函面臨的賠付風險不同。在申請財產保全保函中，擔保人面臨的賠付風險主要來自被擔保人申請財產保全錯誤而造成的經濟損失；而在申請解除財產保全保函中，擔保人面臨的賠付風險則主要來自被擔保人不履行判決或裁決中判定的賠償責任。顯然，后者的風險遠大于前者。

因此，擔保人的業務部門在受理財產保全保函的申請時，應當謹慎把握保函申請人及被擔保人的履約能力，必要時，可以請法律合規部門評估保函被擔保人在案件訴訟或仲裁中的勝訴或敗訴的可能性，并根據具體案件情況落實相應的反擔保措施，以最大程度地避免出現財產保全保函項下的墊款損失。

財產保全保函的特點

財產保全保函相較于履約保函、預付款保函、質量保函等商業銀行傳統的保函產品，依然有其較為突出的特點，簡單歸納如下。

受益人特定

如前文所述，財產保全保函（包括解除財產保全保函）的受益人為各級人民法院。而由法院作為財產保全保函項下的受益人，對于擔保人而言，同樣有利有弊。

有利的是，人民法院作為受益人，以司法機關的公信力完全能夠杜絕財產保全保函項下受益人濫用索賠權的可能；與此同時，也可以為擔保人的業務營銷部門提供更有針對性的營銷對象。

不利的是，人民法院作為國家的司法機關，其向擔保人的索賠并非傳統保函中的民事索賠，而是司法機關具有最高約束力的司法裁判。擔保人對此必須執行，不具有任何抗辯權。

索賠文件特定

根據我國現有的法律法規，人民法院出具的法律文書僅有判決書、裁定書、調解書、協助執行通知書等幾類。

2014年，中國銀行某分行出具的一筆申請解除財產保全保函遭到受益人的索賠。人民法院在索賠時出具的書面文件即為協助執行通知書這種特殊的法律文書（并附有該案件的民事判決書），而非傳統保函項下的書面索賠通知。

人民法院以協助執行通知書的形式向擔保人提起財產保全保函項下的索賠，擔保人必須按照協助通知書中的要求，向其支付索賠的款項。

撤銷需有相關的法律文件佐證

申請財產保全保函的撤銷，應在人民法院根據《民事訴訟法解釋》第一百六十五條、第一百六十六條的規定，做出解除財產保全的裁定之后的N個工作日；而申請解除財產保全保函的撤銷，則應在被擔保人已履行人民法院生效的裁判文書中相應的義務之后的N個工作日。

以上二者，均無法在出具時預估具體日期。因此，擔保人在受理保函撤銷申請時，需根據人民法院做出的相關法律文件進行判斷。

《民事訴訟法解釋》第一百五十二條及尚在征求意見中的《財產保全規定》，立足于民事訴訟法第一百條、第一百零一條及第一百零四條的規范目的，通過賦予人民法院對提供擔保及擔保數額和方式確定的裁量權，降低了財產保全擔保的門檻，最大限度地平衡了財產保全的申請人及被申請人的利益，為商業銀行開展財產保全保函業務提供了制度保障。與此同時，從《財產保全規定》第八條對財產保全責任保險的肯定性規定來看，該險種作為財產保全的重要法定方式基本已成定局，商業銀行因此即將面臨保險機構的有力競爭。銀行如何發揮自身在財產保全保函方面的優勢，優化出具財產保全保函的流程，解決財產保全保函撤銷難題，并在市場的競爭中獲得理想的中間業務收益，仍有待在業務實踐中進一步總結、完善。

作者單位：中國銀行國際結算單證處理中心