專利保護制度價值取向初探

鄧毅灃/1.中國政法大學2.中南林業科技大學

專利保護制度價值取向初探

鄧毅灃1,2/1.中國政法大學2.中南林業科技大學

專利保護制度價值取向問題不僅是完善專利保護制度理論研究的重要課題，也是國內外法院在專利侵權訴訟實踐中亟需解決的重要問題。確定我國現階段專利保護制度完善的價值取向、建立公權力保障機制、強化專利權保護力度，才能有效保障專利權不受惡意侵害，預防、遏制侵權行為并促進科技創新和技術分享。

專利保護制度；價值取向；公權力介入；強化保護；利益平衡

專利權是一種私權，其即缺乏物權的物理邊界，同時也不具有債權明晰的法律邊界，具有很大的彈性空間，但它具有明確的“公共運用才具更大價值”的特殊屬性，選擇激勵公用的財產權形式，才能使專利權等知識產權獲得比較健康和可持續增長的發展模式。所以，專利保護制度作為一種法律制度和司法規則，應在公共政策制定和考量的范圍之內。我國知識產權法律體系是整個國家在追趕現代創新經濟過程中不得不融入國際知識產權體系的境況中不斷移植西方發達國家知識產權體系的產物。從我國當今科技經濟發展水平及國家戰略高度角度來看，對專利權的保護其實是一種利益平衡的考量，[1]不同的經濟發展階段，不一樣的科技發展水平的國家專利保護制度最佳的平衡點是不同的。創新能力強的國家，專利強保護能夠激勵研發主體增強其創新能力，也能夠充分保證專利權人的利益；創新能力弱和科技成果少的國家，專利弱保護能夠有效促進初級工業的發展，但也會打擊創新熱情，限制科技發展，不是長遠之計。專利保護制度就是一把雙刃劍，如果對專利權人保護強度過大，則會導致技術壟斷，不利于社會公眾對創新成果的使用和分享以及市場競爭；如果對專利保護強度過弱，又會損害權利人創新積極性，抑制研發，抑制技術進步的節奏和減損技術成果的質量，動搖技術創新市場的根基和結構。如何實現本國科技創新利益平衡，既促進科技快速轉化，也保障創新成果被公眾充分利用，又保障權利人合法的利益預期，是制度建設追求的美好愿景。

一、公權力介入是專利保護制度的法經濟屬性的內在要求

（一）專利保護制度的經濟分析

“專利（patent）”起源于拉丁文“litterae patentes”，為公開信之意，最開始是指授予和公開宣布特權的官方文件，后來被人們用于對發明的公開授權上。法理學家研究的結果是專利保護制度誕生于公元前三世紀的希臘，當時為了鼓勵廚師創新并確保廚師基于創新而從中受益，授予該創新廚師為期一年的對該烹飪技藝的壟斷權。[2]故“專利”天生即具有壟斷和激勵之意。美國憲法第1條第8款第8項“通過使作者和發明人對其作品和發現獲得有期限的專有權利，來促進科學和有用技藝的進步”即是美國憲法對美國專利保護制度宗旨和目的的最好詮釋。專利保護制度的激勵成為美國一個多世紀以來工業和技術在全球處于領先地位的推進器。專利法中存在諸多元素，其加強或消弱都將影響專利法的激勵效果，故從激勵理論的角度，專利權不是自然權利，而是功利主義的安排，適用的也是功利主義原則，即“最大多數人的最大幸福乃是判斷是非的標準”[3]。

知識產品是一種特殊的商品，它沒有有形的外在，但有不可度量的高度差異化的本質和價值，它具有不可觸及性、持久性、非損耗性，它可以通過與其他資產和物質的結合產生系列的物質價值和收益。個體對知識產品的消費不會減少其他人對它的消費，故知識產品滿足“非競爭性”的特性。知識產品無需付費的“溢出”，具有正外部性，它的復制與傳播的邊際成本相對于創造成本相當低，因此知識產品也具有“非排他性”。按照經濟學通常的劃分標準，同時具備“非競爭性”和“非排他性”兩個特性的產品屬于公共產品，即知識產品或專利具有公共性。但專利的產生不是公共手段的衍生，而是個體思想的創造，即專利又具有天生的私權屬性。極端的強調專利的公共產品性將阻礙思想創新。綜上，專利既具有私權屬性，同時也具有公共產品屬性，這就導致了在專利保護制度的設計過程中，既要賦予專利壟斷利益的索取權，同時也要確保社會公眾的分享權。所以，專利的授予是一種特殊產權的創造，迪吉克指出專利的特殊性在于臨時性和強排他性。[4]

國家不僅有義務保障公民的合法物質利益，也有責任保護公民創新性的思想?！胺山洕贫仁且环N稀缺的資源，為了實現其效用最大化，必須進行選擇、優化和合理配制，通過對權力、義務、責任法律信息、法律程序的安排，可以給人們帶來實際的利益。”[5]可見，不同的專利保護制度機制有不同的法律效果。一種專利保護制度機制是否有效主要看該種機制是否能夠最大限度節約社會成本，促進經濟效益。如果這種專利保護制度機制能以最小的社會成本獲取最大經濟效益的，便是最合理、最高效的專利保護制度機制。從經濟理性的角度分析，“交易成本”和“交易效率”是這種專利保護制度機制設計應考量的核心因素。

交易成本是指人與人之間針對特定資源物進行交互性行動而產生的成本。帕累托效率優先理論認為，在一個經濟的資源和技術為既定的條件下，如果該經濟組織能夠為消費者提供最大可能的各種物品和勞務的組合，那么，這個經濟就是有效率的。也就是說，任何可能的生產的重組都不能在不使其他人的情況變壞的條件下，使得任何一個人的情況變好，在這種情況下出現了配置效率。帕累托最優有三個重要的前提：一是它假設在市場經濟中每個社會成員的權利都是平等的，如果某人獲利而他人受損則不是帕累托最優；二是在市場經濟中帕累托最優取決于個體的天分、家庭、受教育程度及遺產和財富等，市場經濟承認因起點不同而帶來的富裕程度的差異；三是假定人的幸福僅僅取決于他所享受的物質條件。

科斯的交易成本理論的科斯第一定理認為，在進行交互式行動的成本為零時，不論如何對特定資源物進行何種初始配置，任何一種的自由交易總會實現效率的最大化。即如果產權被清晰的界定，并且所有的產權交易成本為零，則該資源的利用效率與誰擁有產權無關，法院有關損害責任的判斷對資源的配置毫無影響，該資源的效用達到最大化?？扑沟诙ɡ碚J為，但如果存在交易成本，則應當選擇交易成本最小的法律規則，這樣才具有效率。即通過適當法律的建立和實施，可以消除權利人對權利交易的障礙?？扑棺龀隽巳缦峦普摚寒斀灰壮杀具_到可以阻礙談判和交易的足夠高的程度是，資源的效用取決于產權的有效分配。

考特和尤倫在其《法和經濟學》的著作中提出了影響交易成本的十個因素：產品和服務類型、不同產權、參與者數量、參與者有好程度、參與者熟悉程度、行為是否合理、交易快慢、偶然因素、監督成本高低和懲罰難易程度等。在現實生活中，這些因素無處不在，并且基于專利權的自利性，其所衍生的交易、侵權、政府規制和司法裁判行為不可能都符合帕累托效率。并且，如果必要要經過權利人自愿的情況下，才能形成交易、行政政策、司法裁判，這將導致成本無限擴大，最終成為不可能，不符合效率的原則。

卡爾多1939年發表了《經濟學福利命題與個人之間的效用比較》論文，提出市場價格的變動將會影響到個人的福利狀況，但即使一部分利益受損，但只要從總體來看利益大于損失，則社會整體福利增加了，受損人從社會福利角度得到了補償，即使這是一種虛擬、假設和寬泛化的補償。?？怂贯槍@種虛擬、假設和寬泛化的補償指出，判斷社會福利的標準應該從長期來觀察，只要政府的經濟政策能夠提高全社會生產效率，即使在短階段個人利益受損，但長期來看，所有人的境遇都會隨著社會生產率的提高而獲得補償。根據卡爾多—希克斯效率理論，如果一種資源配置的變化使一部分人情況變好而使一部分人的情況變壞，而變好的那部分獲得的收益足夠補償變壞的那部分人的損失，則屬于財富最大化的功利主義原則。

按照科斯定理，如果交易成本為零，則卡爾多—希克斯效率變成了現實的帕累托效率；如果現實中交易成本為正，則無法成為帕累托改善。這種情況下，經濟學家一般采取卡爾多—希克斯效率理論。

只有當物品稀缺時，才具有社會價值，才是社會財富的一部分。專利權利存在稀缺性。由于存在稀缺性，權利人才會在行使權利是考量如何使權利效用最大化，如何利用權利的稀缺性來滿足自身的各種需求。波斯納認為，如果市場交易成本過高而抑制交易，那么權利應當賦予最珍視它們的人。波斯納定理建立在三個假設條件的基礎之上：一是行為人的所有行動都是建立在一定法律框架內對成本—效率進行分析的結果，行為人對權利的估價是其交易進行的原動力；二是法律制度的運行會給權利人帶來成本和收益，所以可以用最大化、均衡和效率來評價法律行為；三是財產權利邊界清晰可以降低交易成本。可以制定使權利讓渡成本較低的法律促使資源流向適用效率高者手中，從而提高經濟運行的效率。波斯納認為普通法最顯著的經濟作用就是矯正外在性和減少交易成本，推進市場進程。波斯納還認為“判斷一個法律規則的效率，其正確的態度是向將來看----即這種規則是否可以產生讓當事人在將來有效率作為的激勵”。[6]故專利權損害賠償機制的目的在于預防潛在損害的發生，而不僅僅為了彌補權利人因侵權已經遭受的損失。

如何對專利權進行適當和科學的保護，法律經濟學關于權利保護的財產規則和責任規則為衡量專利保護政策的有效性提供了有益的理論角度?；诔杀九c效率這兩個考量因素在專利保護制度機制設立中的核心地位，卡拉布雷西和梅拉梅德提出了著名的權利保護三種規則。一種是財產規則，即他人不得對權利人權利進行侵犯；第二種是責任規則，即無論權利人是否同意，他人可以通過補償權利人取得該權利；第三種是不可剝奪規則，即權利禁止轉讓。財產規則是普世性規則，責任規則是降低交易成本時取代財產規則的更有效的規則，不可剝奪規則則是強調社會利益至上的規則。專利權是一種私權，具有自由處分的天然屬性，不可能適用不可剝奪規則。專利權的交易成本和實現成本決定了如何選取采用責任規則或是財產規則。盡管很多學者認為采用財產規則就是對專利權實行強保護，采用責任規則就是對專利權實行弱保護，但實際并非如此：財產規則是公權力對專利權進行最直白的規定，即權利完全屬于權利人，任何非許可適用即為侵權；而責任規則是公權力對權利人的權利進行了限制，即未經許可，也可使用，但需要補償。從理論上說，正確選擇對專利權的保護規則，從宏觀經濟角度考慮會導致資源配置的高效率，進而促進經濟的發展，否則，如果選擇不適當的對專利權的保護規則的話，將延緩該國經濟的發展。但實際情況并非如此。我們從證偽的角度來看，美國二十世紀八十年代之前實行的弱保護，經濟發展趨緩，八十年代之后趨向強保護，經濟增速；但中國和日本盡管對專利實行較弱保護，仍能推動經濟快速發展。[7]這說明，上述實證分析并不能找到經濟發展與專利保護之間有效的規律。我們對美國、日本和我國的科技創新和經濟發展狀況進行分析可以發現一條規則：美國屬于科技高度發展，創新能力較強的國家，對核心科技的壟斷程度和科技產能轉化能力與經濟發展成正比，即越強化保護專利權，經濟增速越強；而日本和我國屬于科技后發展國家，盡管日本的科技水平已經居于世界前列，但日本也和中國一樣經歷了學習、模仿和趕超美國的發展之路，所以，對專利權的弱保護有利于后發展國家的科技創新與經濟發展。故，我們得出這樣的結論：經濟的發展還與各國科技發展所處的階段和科技生產力轉換的成熟度等函數有關，對專利權進行強弱保護只有和各國的創新能力、科技發展和產能轉化水平綜合進行變量分析時，這種分析才具有現實的意義。但不管怎樣，財產規則與責任規則為衡量專利保護科學適當與否提供了一個重要理論向度。

生物學教授哈丁于1968年在《科學》雜志發表文章，提出了為私有產權提供正當性的公地悲劇理論。他認為由于過度放牧的成本由整個社區承當而個人受益，則會導致過度放牧而毀掉牧場。所以應該建立牧場的私有產權而避免因過度使用而毀掉公共財產。

公地悲劇理論強化了專利權私權保護，隨著專利數量快速增長，使得專利保護制度遭遇了“專利叢林”現象。[8]亞當斯密的“理性經濟人”假設認為“個體具有完全理性，在進行選擇時會遵循理性最大化原則來進行行為決策。每個行為人都是自利的，都會作出對自己有利的行為?！盵9]為了達到自身權利預期效用的最大化，行為人在進行選擇時必然會對比預期效用和所付成本之間的數量關系來選擇可以達到預期最大利益及預期付出最小成本的選項，從而催生機會主義行為。專利權人為了獲得最大私利，將竭盡所能將權利最大化，這無異于將智慧財富所蘊含的社會價值完全私有化，通過機會主義行為，破壞誠信原則，推升專利交易成本，知識財富逆向流動，司法手段工具化，阻礙科技創新的傳播，最終給公共利益帶來損害。

美國經濟學教授邁克爾曼根據排他權和使用權的結構分布，將財產權劃分為三種類型：一是公地財產權，即多個權利人對某權利客體享有使用權，不享有排他權，如建筑物區分所有權中公共部分的財產權；二是個人財產權，即一個權利人對某個權利客體即享有使用權也享有排他權，如一般物所有權；三是多個權利人對某個客體享有排他權，但不享有使用權，如多個權利人分別對其權利客體享有個人財產權，但各個權利客體如果單獨存在并不具有商業上的使用價值，只有組合在一起才具有商業上的使用價值。對于“客體的集合”，各個權利人享有排他權，但都不享有使用權，導致對“客體的集合”的使用不足。

面對公地悲劇理論所產生的困境，1998年，海勒和艾森伯格在同一雜志上發表文章，提出反公地悲劇理論，他們認為，專利權的排他性產生了高交易成本，導致下游企業對上游專屬的專利技術使用不足，使得智慧資源沒有得到充分有效運用，阻礙了思想的傳播并嚴重損害公共利益。反公地悲劇理論強調在資源相對不足的情況下，有必要通過公共財富或者力量抑制過高的專利權交易成本。

因此，專利的內在屬性為公權力的介入專利保護制度提供了法經濟學前提。

（二）公權力介入專利權保護的必然性

由于創新性變革與傳導性變革兩種方式之不同，在實際的歷史進程中，通向現代化道路可大致概括為兩大類不同起源，從而形成兩種不同的現代化進程。一類是內源的現代化，這是由社會自身力量產生的內部創新，經歷漫長的過程的社會變革的道路，又稱內源性變遷，其外來的影響居于次要地位。另一類是外源的現代化。外源型現代化往往是“被驚醒”的，因此，表現出強烈的追趕沖動，因此，也被稱之為追趕型現代化。[10]中國的現代化就是典型的遲發外源型現代化。這種現代化“不是社會內部的現代性因素不斷生長和積累的結果，而是通過對來自埃布的挑戰的領悟從外部引進的變遷過程。由于自身現代性因素的貧乏，現代化往往缺少民間力量的支持，而穩固的傳統力量卻成為現代化的嚴重障礙。在這種情況下，只有用國家機器的強大力量來推進現代化，現代化才有可能啟動和成功?！盵11]正如中國其他法律體系形成一樣，中國專利法律制度恍如“一夜成型”“一步到位”。從經濟理性的角度，威權政府的公共權力介入專利權的保護與救濟在中國出現絕非偶然。

由前文通過“成本—效率模式”和“理性經濟人假設”分析可知，專利保護制度應是一種低成本，高效率的制度設計。盡管法律運用是在事后，但效率標準要求制定的法律必須起到事前引導預防的公用，即法律的首要目的是通過提供一種激勵機制，引導行為人在行為前采取從社會最優的角度從事行動。公權力對專利權設置與分配進行適當的干預，能夠激勵權利人創新和實施，彌補公權無權現象的不足；同時對專利壟斷行為進行懲罰和威懾，預防潛在的私權壟斷行為的發生。TRIPS協議第7條也從法律規范的角度證實了專利的公共產品屬性和公權力調控性，它規定“知識產權的保護和執法應當有助于技術創新以及技術轉讓和傳播，有助于技術知識的創作者與使用者相互收益并且是以增進社會和經濟福利的方式.以及有助于權利和義務的平衡。”這說明TRIPS協議在承認知識產權私權屬性的同時，對于專利的創新、轉讓和傳播而言，已經具有了“增進社會和經濟福利的”公共利益性，所以說，不存在沒有公共利益目的的知識產權保護。

二、強化保護是我國國情的客觀需要

當代知識產權制度是各國促進經濟發展和科技創新的政策性工具，科技創新和經濟發展成為了衡量知識產權制度是否科學的參考要素。知識產權政策的定位應該考慮三個方面的因素：一是本國經濟和科技創新的階段；二是本國知識產權自身的特點和屬性；三是知識產權政策的基本價值取向和基本原則?；趧撔潞妥兏锏姆绞讲煌诂F實的歷史進程中，通向現代化的道路可以概括為兩大類不同的起源，一種是內源型的現代化，即由于社會自身的發展產生了內部的創新和變革，因而又稱內源型變遷，主要動力來自于內部，外力居于其次或者可以忽略；一種是外源型的現代化，主要是基于外來影響力而被驚醒，表現出強烈的追趕沖動或者外力驅動，因此也稱之為追趕型現代化。[12]中國的現代化就是典型的外源型現代化，并且是遲發外源型現代化。遲發外源型國家的現代化不是該國家內部現代化因子自發形成和發展的結果，而是基于外來力量的挑戰或者驅動而不得不從外部引進現代化變遷的過程。由于自身內部現代化因子的缺乏，因而現代化進程缺乏民間自發力量的支持，并且傳統的力量往往會成為現代化發展的障礙。因此，只有通過國家力量主動地推動現代化進程，現代化才有可能開啟并實現。[13]故盡管知識產權是私權，但我國的知識產權制度應該具有公共政策屬性，在不同的發展階段應該構建適宜的知識產權機制。

（一）專利保護制度分析與借鑒

1.美國專利保護制度的分析和借鑒。

美國的專利保護制度一直根據經濟和科技的發展需要進行調整和修正。1892年到經濟大蕭條以前，是親專利狀態。1939年到1950年經濟大蕭條期間，由于受反托拉斯法的影響，美國采取的專利權抑制的態度。20世紀70年代，為了應對日本科技超越的威脅，開始強化專利保護，重新重視專利保護制度對經濟發展的激勵作用。1982年成立的聯邦巡回上訴法院通過增強專利權排他效力、加強禁令救濟和提高損害賠償等方面全面貫徹專利權強保護政策。在過去三十年中，美國創造了令人乍舌的賠償記錄，極大提高了專利保護水平。在提高專利保護水平的過程中，美國為了解決專利叢林問題，自2003年其聯邦貿易委員會發布《促進創新：競爭與專利法及專利政策的適當平衡》報告后，美國國會對專利保護制度轉向加強限制的政策?？v觀美國專利保護制度的發展歷程，其經歷了一種從弱化保護到強化保護，再在強化保護的基礎之上加強權利維護的難度、強化保護的精準度，注重創新成果社會分享的過程。美國專利保護制度，已經成為了美國社會經濟和科技發展的一個重要的制度，專利權利影響著科技創新與社會財富的整體布局，基于此，美國的專利保護制度正在尋求著一種即鼓勵積極創新，也捍衛專利智慧社會分享的這樣一種平衡。在尋求這樣一種平衡的過程中，由于多方利益的沖突，美國國會在專利保護制度的變革中難有作為，美國法院在司法實踐中起到了舉足輕重的作用，美國法院的判例對專利法的解釋和適用起到了重要的作用，成為了這樣一種變革的積極的推動者，這也是美國專利保護制度變革的一個顯著特征。美國法院通過判例的方式，就侵權構成規定更為嚴格和具體的解釋，在一定程度上緩解了現行專利保護制度中存在的權利濫用、賠償數額過高的弊端。以美國法院判決方式進行的專利保護制度的變革已經逐步被美國國會所認可，美國的法院和美國國會正是以這樣一種相互制約、相互調整、相互促進的方式對美國專利保護制度進行不斷的修正。在專利保護制度變革的立法當中，關于故意侵權的認定標準、侵權數額的計算標準和首次銷售原則的適用方面，變革的趨勢是加大了權利人的舉證責任，通過嚴格審查專利權人的許可交易來排除虛假的許可費，這樣可以避免專利權的濫用以及損害賠償金額的過高；同時，在對于侵權行為問題的態度上，美國專利保護制度采取了強化侵權人的證明責任，減少侵權行為人的惡意抗辯，維護專利權人的合法權益。上述做法體現了即使像美國這樣科技高度發展的國家，過度擴張的專利權利也是整個美國社會難以承受之重，利益平衡和避免矯枉過正才是改革的基調。

2.日本專利保護制度的分析和借鑒。

日本《專利法》對世界各國的《專利法》吸收、借鑒和繼承較多，其中以美國和德國經驗為最。與美國相比，日本專利保護制度的各項原則傾向于為技術擴散創造條件。日本科技創新的初期專利的弱保護起到了舉足輕重的作用。這種現象反映出專利保護的強弱要與整個國家的科技創新水平和經濟發展階段相適應。日本的弱專利政策適用于那些需要大量引進技術加以改進的國家。[14]20世紀90年代以后，日本在專利保護方面變得強化和積極主動，這主要是此階段日本已經進行了從模仿到創新的轉變，固守原有的政策、制度、立法和司法體系無益于消除經濟泡沫和技術泡沫?？傊瑢拠肋m度的知識產權保護策略被日本醇熟地運用，日本《專利法》在發展過程當中，能夠及時將別國創立的判例法很好的規則吸納進去以適應自身知識產權發展戰略、科技創新和經濟發展的需要。從上述日本戰略和立法的發展脈絡中可以發現一個有趣的規律：日本自明治維新開始，一貫采取科技“拿來主義”。此時，當日本處于創新的基礎階段時，如構筑小型專利網的專利戰略時，其立法修改比較遲緩，關于專利侵權損害賠償的計算還處于《民法典》理論調整范疇；20世紀50、60年代，反向工程在日本被廣泛應用，日本高速度、低成本的吸收和利用國外先進技術完成了本國的技術跨越，只要有些許創新，就立即申請專利。這時日本進入到由外圍專利戰略過渡到技術原創的戰略時期和建立全面的知識產權戰略時期，立法修改有17次之多，專利侵權損害賠償的計算方式和價值取向更加專業、細化和科學。日本的專利保護政策和戰略反映了日本科技創新和經濟發展的需要，和專利保護政策相匹配的立法和司法也同向而行。其共同反映了一種趨勢，即在日本不同的發展階段，無論是政策、戰略還是立法、司法都要選擇一種符合和有利于當前階段發展的模式。

（二）我國專利保護制度制定的價值取向

中國的專利保護政策，主要是在全球經濟一體化的框架下的一種被迫調整和適應的行為。經常有學者將“專利政策”和“保護創新”理所當然地聯系在一起，并產生這樣一種認知：只有強保護專利，才能促進創新。實際上，關于專利強保護的產權政策能夠激勵創新這樣一種設想僅存在理論層面，并沒有進行經濟量化的分析、論證和證實。并且，創新的目的不是為了創新而創新，而是為了創新轉化為生產力，促進經濟發展、增加社會福祉和社會公眾分享的權利。強保護固然有利于專利權人利益的維護，但同時也有可能限制創新技術的應用與傳播，甚至形成壟斷和惡意的專利流氓，反過來肯定會限制創新和競爭。一個國家知識產權制度一方面必須與本國的社會經濟科技發展戰略相匹配，以促進國家戰略目標的實現；另一方面，知識產權制度又必須與本國現階段的社會經濟和科技發展的客觀情況相適應。知識產權制度的適用就像一把雙刃劍，適合本國發展現狀與戰略目標的知識產權制度可以激勵創新與實現資源的科學配置，促進社會經濟發展，形成保護和促進發展的良性循環；否則，漠視本國現階段社會經濟科技發展狀況的知識產權制度，無論是采取過高還是過低的保護措施，都將妨礙社會經濟科技的發展。[15]國際上通過各種與專利保護相關的協議、條約和規則等加強專利保護是專利富足國家追求超額利益而形成的體系，其目的并非單純的保護創新，最多可以說保護創新僅是手段，最終的目的是攫取超額的壟斷利潤。中國知識產權發展還處于初級階段，沒有達到實質的品質創新和基礎技術壟斷階段，過分強化專利的保護未必能增強我國的綜合競爭力，甚至有可能損害我國的國家利益。

我們經常以“深圳速度”引以為豪，如是乎驚呼“中國用二十多年走過了西方國家二百多年走過的專利發展和制度之路”。這種樂觀的觀點如果不是偷換概念沾沾自喜就是惡意看熱鬧?！耙徊降轿弧苯庹f的卻是“徒法不能以自行”道理。盡管我國關于知識產權立法和司法，特別是專利的立法和司法水平得到了全面而快速的提升，但我國的知識產權狀況還是飽受知識產權強國的詬病并且國內知識產權保護也力不從心和達不到預期設想。究其原因，其一，知識產權強國壟斷利潤受損，心有不甘；其二，盡管我國立法可以從技術方面成熟完善，但立法根植的土壤和司法環境卻和經濟發展密切相關。我國經濟發展和科技創新整體還處于初級階段，承受不了知識產權強保護的重壓，而且地區發展不平衡，統一的知識產權保護高標準沒有普適性；其三，我國立法不平衡，我國應知識產權強國催促一味的強化知識產權保護，但相關的競爭規范，反壟斷規范和防止知識產權濫用規范還停留在最初始的層面，體系失衡，系統化的風險和問題很難解決；其四，侵權主體往往是中小微經濟組織甚至是個人，一方面增加了侵權追究和懲處的難度，另一方面也說明，我國初級的經濟和創新階段才是侵權泛濫和追責不利的根源。

宋時達于2012年對中國1992-2010年的經濟總量與日本1955-1973年的經歷總量進行了比較，認為兩者在同期都屬于科技和經濟追趕型，他認為中日經濟高速增長階段共同點是全要素生長率都是增加的，并且與當時GDP增長率大致吻合。但經濟高速增長期日本全要素生產率比中國全要素生產率高，增長前，日本已經接近中等發達國家，比較依賴技術進步提高效率促進經濟增長，且沒有社會制度轉軌的需求，全要素生產率增長較快且波動較小，但中國仍處于制度轉軌的發展期間，可以通過資本投入進行粗放型增長，導致全要素生產率沒有顯著增長，且波動較大。[16]這使得中國在此階段的技術進步仍靠模仿、引進、吸收在創新的模式，這一點也與日本高速增長時期的技術進步路線十分相似。所以我們可以得出這樣一個結論：中國專利保護強度即使處于低位，也不可能低于1955-1973年高速增長時期的日本。

美國作為全球范圍內專利強保護國的代表，一直都是發達和發展中國家學習、模仿和追求超越的對象，它根據自身經濟和科技發展階段經歷了知識產權粗保護、弱保護、強保護和精準保護的階段；日本作為經濟強國和科技創新強國，也根據自身發展需要，追隨、吸收和借鑒了包括美國等在內諸多科技強國的專利保護政策，制定了知識產權戰略和立法司法體系，取得了良好的經濟和戰略效果；我國一直在著力于國際競爭力的發展，期望融入甚至領導國際經濟和科技的潮流，但在追求以及制度引進和應用的同時，忽略了根本利益所在。是隨波逐流的跟隨專利強保護國設定的潮流，還是有取舍的根據自身經濟及創新階段設定對知識產權的保護強度，毫無疑問，我們應選擇后者。

從我國現今經濟發展和科技進步來看，中國已經取得了巨大的成就。但發展中的不平衡、不協調、不可持續的問題日益嚴重，中國正在遭遇傳統勞動密集型和資源密集型的集約型經濟向科技創新型經濟的過渡的瓶頸。要讓經濟走上創新驅動，內生增長的軌道，加強科技創新活力，強化知識產權保護是必然之路。但強化知識產權保護對于促進科技創新和經濟發展依賴于社會經濟基礎和其他制度環境。知識產權保護和知識產權促進國家經濟發展具有不以人的意志為轉移的客觀規律性。我們對美國和日本的知識產權保護制度的發展規律可以看到，在國民經濟和科技創新水平比較低的時候，知識產權保護制度應該選擇比較寬松的模式，強保護往往會制約經濟的發展；只有在國民經濟和科技創新水平較高的時候，適當提高知識產權保護強度，才能有利于經濟發展和科技創新；當國民經濟和科技創新達到頂尖或者壟斷水平，此時制定強化的知識產權保護模式，甚至構建國際知識產權強保護規則，卻能攫取科技創新的全球壟斷利潤。所以，“過分強化的知識產權保護將導致由于過度壟斷帶來的成本問題，而削弱知識產權保護則會引起過度的搭便車現象，并導致在創新領域減少投資的情況。任何立法的難點就在于在占有規則和傳播規則之間找到一種平衡。”[17]專利法向來保護的是那種對社會或者市場能夠帶來創新型貢獻的主體，專利法的修改應該適應創新型主體的發展需求，而不是遷就和迎合落敗和投機市場主體的利益。

有人提出加強專利權保護可能會“加重生產企業和其他投資人的負擔，增加社會經濟發展的成本，對社會經濟的發展產生不利影響”，[18]并進一步分析，由于我國經濟和科技發展水平還不高，基礎科技和專利受制于國外，大量高附加值的專利權被外國企業控制，加強專利權保護將不利于我國民族產業的發展，鑒于此，我國沒必要將專利權的保護力度提高到發達國家的水準。對于此，筆者認為，盡管法律制度由一定階段的經濟發展水平所決定，但同時，合乎一定經濟階段的法律制度也有可能促進經濟和科技的良性發展。一方面，美國和英國當初建立知識產權強化式保護，如懲罰性賠償時，其經濟和科技發展現狀不比我國現階段強，另一方面，加強專利權的保護，采取適宜的技術措施，適當的限制度量適用，也將激勵創新，促進科技的發展而不至于有損國家利益及民族產業的發展。我國專利法歷來修改強化了我國科技發展的現實需要，盡管沒有改變科技發達國家壟斷技術和攫取高額利潤的局面，但也使得我國的新興科技產業取得了突飛猛進的發展，科技創新能力大幅提升。這說明了一方面專利保護制度在技術發展和擴散領域起到了重要的作用，同時也表明，經濟體系在反壟斷等制度的逐步晚上及各類創新政策的驅動和矯正作用下，對專利保護制度的變革有著很強的適應能力。在進行專利法修改時，我們應更加著眼于設計權利權益平衡機制來促進權利人利益與社會福利的最大化和平衡化，完善反濫用、反壟斷、強制許可、默示許可等制衡機制，對我國專利進行更高程度的保護。我國知識產權目前保護之道是：強化保護是趨勢，機制平衡是正道。

三、小結

通過對專利保護制度的經濟分析，有助于厘清專利保護制度關于保護私權，兼顧社會分享和交易效率的功用，有助于對公權力介入的可能性、必要性或在具體制度中所起到的作用進行研究和評判。國內外學者往往認為專利權是一種私權，應當僅僅限于民法的救濟和保護，但從法律經濟學的角度進行分析發現專利權具有“公共運用”的特殊屬性，要使專利保護政策科學與高效，僅僅采取傳統民法的保護規則不足實行，因此需要采取其他的特殊強化的保護方式。

[1]馮曉青著：《知識產權法利益平衡理論》，中國政法大學出版社 2006 年版，第 110 頁。

[2]DAVID, P. A . Intellectual Property Institutions and the Panda' s Thumb Patents Copyrights, and Trade Secrets in Economic Theory and History[ A] .WALLERSTEIN,M.B., MOGEE, M .E., and SCHOEN, R.A.(eds.), Global Dimensions of Intellectual Property Rights in Science and Technology[ C] .Washington D C .:National Academy Press , 1993.

[3][美]]E·博登海默著，鄧正來譯:《法理學法哲學與法律方法》，中國政法大學出版社2004年1月版，第110-1ll頁。

[4]VAN DIJK, T. The Economic Theory of Patents: A Survey [M] .MERIT Research Memorandum No .2 94-017 , University of Limburg , 1994 .

[5]周林彬，法律經濟學論綱 [M] 北京，:北京大學出版社，1998:19

[6]李珂，馮玉軍，懲罰性賠償制度的法經濟學分析[J]首都師范大學學報(社會科學版),2005 (4) :44

[7]有學者研究認為，根據專利侵權損害賠償數額的大小進行比較，如果將賠償額從高到低劃分A. B, C. D四級，則英國、美國為A，德國、法國為C，中國為D，日本為C, D。參見趙梅生:“關于專利保護制度的國際比較分析”，《電子知識產權》2004年第11期，第16頁。

[8]美國經濟學者卡爾·夏皮羅(Carl Shapiro在2001年發表的一篇文章中提出，專利叢林現象是指“相互交織在一起的知識產權組成綢密網絡，一個公司必須披荊斬棘穿過這個網絡才能將新技術商業化”。

[9]譚崇臺，20世紀的西方經濟學[M]武漢: 武漢大學出版社，2010:368

[10]羅榮渠，現代化新論一世界與中國的現代化進程 [M] 商務印書館，2009: 131

[11]王壽林，現代化兩種類型的比較和啟示，[J] 理論與現代化，1998 (4): 8-9

[12]羅榮渠. 現代化新論--世界與中國的現代化進程[M]. 商務印書館，2009：131.

[13]王壽林. 現代化兩種類型的比較和啟示[J]. 理論與現代化，1998（4）：8-9.

[14]王爭.專利保護制度的經濟學研究: 一個綜述[J/ OL],1994-3013 China Academic Journal Electronic Publishing House. http://www.cnke.net.

[15]奚曉明：《充分發揮司法保護知識產權主導作用為實踐科學發展觀和建設創新型國家提供堅強有力的司法保障——在全國法院知識產權審判工作座談會暨知識產權審判工作先進集體和先進個人表彰大會上的講話》。2008年11月28日。

[16]宋時達. 中日經濟高速增長期全要素生產率比較分析[D].吉林大學，2012:20-23.

[17]彼得·達沃豪斯、約翰·布雷斯維特：《信息封建主義——知識產權誰主沉浮》。劉雪濤譯，知識產權出版社2005年版。第13頁。

[18]王軍：《侵權損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年3月第1版，第147頁。

鄧毅灃，中國政法大學民商經濟法學院知識產權法學博士研究生，中南林業科技大學法學教師。