修改或排除UCP條款研判

文/馬貞鵬 編輯/韓英彤

BOCColumn中銀供應鏈

修改或排除UCP條款研判

文/馬貞鵬 編輯/韓英彤

開證行必須首先了解申請人的真實意圖，在不嚴重違反國際慣例、避免與實務沖突并確保可執行的前提下，“明確”被修改主體的不一樣的表述。

在大宗商品特別是燃料油信用證中，常見以下條款：“如果付款到期日落在星期六或者非星期一的紐約銀行假期，付款將安排在前一個紐約銀行工作日；如果付款到期日落在星期天或者星期一的紐約銀行假期，付款將安排在下一個紐約銀行工作日。”這主要是考慮到不同國家或地區的假日安排不同，要求付款到期日提前或順延。而ISBP745 B7規定：“款項應于到期日在匯票或單據的付款地以立即能被使用的資金支付，只要該到期日為付款地的銀行工作日。當到期日為非銀行工作日時，付款將順延至到期日后的第一個銀行工作日。”以上條款常常會引起爭論，爭論的焦點就在于信用證規定的這個條款是否構成對ISBP745 B7的修改。眾所周知，UCP600第一條規定，UCP慣例本身可以被修改或排除，但關鍵在于是否“明確”。ISBP745 V）強調：“開證申請人承擔開立或修改信用證的指示模糊不清帶來的風險。”所以，不難理解，但凡涉及修改或者排除慣例的爭議問題，最終都會把焦點集中到相關表述是否足夠“明確”上。

“明確”申請人的真實意圖

了解申請人修改或排除慣例背后的真實意圖，是“明確”相關表述的首要工作。就像ISBP745在先期事項中強調的那樣：“如果有關各方對開證或修改申請以及信用證開立或有關的任何修改的細節予以謹慎注意，審單階段出現的許多問題都能夠得以避免或解決。”有關運輸單據的出具人的規定，是申請人和開證行經常試圖修改或排除的慣例，多個ICC的咨詢案例都涉及這方面內容，如TA572、TA638REV、TA669、TA727REV等，問題都集中在“運輸單據由貨代出具不可接受”等類似的表述是否構成對UCP中有關運輸單據出具人規定的有效修改。ICC分析指出：“該類措辭是含糊不清的，并不清楚這樣的信用證是否試圖排除第14條（l）條的內容，或是否擴展了提單簽署的方式。”即該類表述并不清楚申請人是否意圖排除貨代以承運人或其代理的身份簽署運輸單據的情況，ISBP745也明確規定了不理會該類措辭，除非信用證對如何出具和簽署做出明確要求。有意思的是，現在該類措辭又有了新的表述，比如規定“B/L MUST BE ISSUED BY CARRIER OR THEIR AGENT”（提單必須由承運人或者他們的代理出具）或者“B/L ISSUED BY SHIPPING LINE”（提單必須由航運公司出具）等，其實道理都是一樣的。

“明確”沒有嚴重違反國際慣例

慣例可以修改或者排除，但不能嚴重違反國際慣例，這是首要的前提條件。UCP本身雖然沒有對如何才算構成嚴重違反國際慣例進行界定，但業界公認“獨立抽象性原則”和“單證相符原則”是信用證交易的基石和支柱，是不可動搖的。因此，試圖規定諸如“開證行承付的條件是貨物必須符合合同的規定”等類似條款將使信用證失去生存和發展的基礎。ICC在歷年來的案例咨詢意見中，也一直強調銀行處理的是單據，而不是貨物、服務或者履約行為。信用證的獨立性還體現在開證行對受益人的償付責任獨立于申請人與開證行或者受益人之間的關系。比如R395案例中，信用證規定：“一經開證行收到提單，在申請人提供償付資金的條件下，本信用證以及相應責任一并生效。”ICC強烈反對使用這種措辭，認為這基本上屬于托收業務，信用證的根基已不存在。TA677案例中，信用證規定：“單據必須在首次交單時正確”，對此，ICC分析認為：“開證行不應命令受益人或其他交單人若想要單據相符什么可做或什么不可做。在正常操作中，請求退回不相符單據并在可能的情況下修改單據，是交單人的權利所在。以更改過的單據替換不相符單據也是交單人權利。”ICC強調的是只要結果是“單證相符”，就構成開證行的不可撤銷的償付責任，信用證試圖修改條款，背離“單證相符原則”，是一種不良的實務做法，ICC不予支持。

“明確”不與實務沖突

修改或排除某些慣例可能會涉及與實務產生沖突，為避免爭議，實際上UCP本身也做了一些防范性的規定。比如UCP600第19條C（ii）款規定：“即使信用證禁止裝運，多式運輸單據也可以顯示轉運。”實務中很少能見到有保險單據不以某種形式的除外責任條款來排除某些風險——主要是與恐怖主義等有關的風險，所以UCP600起草的時候加入了第28條（I）款：“保險單據可以援引任何除外條款。”但TA638REV中的案例試圖排除該條款，ICC分析認為：“這將造成信用證無法運作，或迫使受益人必須取得信用證修改以允許某些特定的除外責任，或完全去掉這種限制。”UCP600第23條規定，空運單必須注明“貨物已被接受待運”。這是因為，首先，空運單是在接管貨物而不是裝運貨物后簽發的；其次，飛機易受天氣等因素影響，航班可能隨時取消，收貨后不能保證立即裝運；再有，就是貨物往往先于單據到達，不會出現像提單那樣需要依靠已裝船日期來預計船舶到達時間的情況，注明貨物已被接受待運是符合實務要求的。TA765REV中的案例要求提交一份ON BOARD 的空運單，ICC認為該要求將不予理會。事實上，信用證關于空運單亦存在一些不符合實務的要求，比如要求提交的份數為全套及要求指示性抬頭等，對此，ISBP745也有專門的規定。需要注意的是，做到這一點并不容易，因為銀行從業人員不可能熟悉各行各業的實務。

“明確”信用證的可執行性

信用證是否具有可執行性，是修改或排除慣例需要考慮的另一個前提條件。TA638REV案例中，開證行試圖排除UCP600 第14條（f）款。ICC認為：“排除適用該規則，又未對如何審查這些單據做出新的規定，則可能使得指定銀行無所適從……指定銀行在審單時就不清楚應該如何判斷。”TA639REV案例中，信用證修改慣例第38條（d）款，允許第二受益人將信用證再轉讓給后續受益人，ICC并沒有阻止，因為它并沒有影響到信用證的執行問題，盡管程序上會麻煩一些。TA632REV案例中，在全額轉讓且不發生單據替換的情況下，開證行甚至轉讓行，都可以排除第38條（k）款，這樣第二受益人就可以直接將單據寄給開證行，執行起來會更加方便、快捷。

“明確”不一樣的表述

其一，判斷是否明確修改慣例的關鍵：被修改主體的不一樣表述。

ICC在TA704中明確分析說：“規則的修改不一定要求銀行具體地說明已經修改的條款或修改的方式。”有關這一觀點，在后來的TA789中體現地淋漓盡致。然而，TA704卻在其最終結論中強調：“開證行在被要求修改某一規則的時候，必須使用更為詳細的措辭以避免信用證意思上的含糊不清。”顯然，ICC的這種分析意見，并沒有給出一個直截了當的答案，甚至會讓人產生疑惑和爭議。支持修改了某一規則的一方，會引用TA704中“修改不一定要求銀行具體地說明已經修改的條款或修改的方式”，而反對的一方，則可能會引用TA704中“開證申請人承擔其有關開立或修改信用證指示不明確所導致的風險”。所以，如果從這個層面去理解ICC在這個問題上的立場，確實很難把握這個度，以致爭議會一直延續下去。但是，仔細琢磨TA704的結論中談到的“對規則的修改可以通過簡單填寫內容的方式做出，從而產生與UCP所構建的不一樣的情境”，以及TA789結論中說到的“信用證包含了一個不同于UCP600 14（C）款所要求的交單期的規則”，就會發現，其實是否構成規則修改的關鍵是“被修改的主體是否明確了不一樣的表述”。就像TA704舉例所述：“在48場交單期中填入‘15’，即構成了對UCP14條（C）款的修改。”被修改的主體很明確是交單期，而交單期有了一個有別于慣例的要求，即使交單期的起算日期不再是發運日，而是信用證的出具日期。TA789案例所述就是這種情況。

其二，明確排除慣例之后的兩種邏輯推理。TA704指出：“當排除某一條規則時，無論基于何種原因，必須明確地指明。”這一點明顯區別于修改規則的要求。從這個意義上講，ICC的這種指導意見足以達到UCP第一條“明確排除”的要求。TA704進一步解釋說：“在多數情況下，當發生排除時，信用證應規定一條新的規則以替代所排除的措辭或條款，比如排除第14條（i）款，信用證應規定單據日期的新條件。”這種推理分析其實很好理解，即當排除某一規則之后，就形成慣例在這方面處于一個空白，需要重新擬定規則，以便信用證的執行。然而，TA638REV案例中，當ICC被問及“排除UCP第14條K款”時，卻直截了當地推定“開證行實際上就是規定在任何單據上顯示的托運人或者發貨人必須是受益人”，同樣，當被問及“排除UCP第28條（i）款”時，即得出“提交的保險單據不能包括任何除外責任條款”的結論。這兩個例子說明ICC采用了另外一種邏輯推理的方法，即排除規則之后，直接將結論推向了反面。這使得什么情況下應該采用哪種邏輯推理才算確切的“度”不明確和不好把握。搞不清楚ICC為什么在排除第14條（i）款后，不能就直接推斷說單據的出具日期不能早于信用證的開立日期。

與其如此糾結，倒不如直接修改慣例，這樣可能更加簡潔明了。比如上述的例子，可以直接規定“單據出具日期不能早于信用證出具日期”“托運人或發貨人必須是受益人”及“保險單據只能顯示的除外責任條款是……”。再比如，信用證要求相關銀行的審單和拒付時限延長到7個工作日的情況，也無需逐條排除UCP600中涉及只有5個工作日處理時限的相關條款，只要把被修改的主體“相關銀行的審單和拒付時限”重新表述即可。

盡管慣例可以被修改或排除，但ICC一直秉持謹慎的態度：“開證行應使用更為詳細的措辭以避免信用證意思上含糊不清……銀行應盡量減少排除適用（即使確有需要），要知道一般情況下，這并不是僅僅在信用證里加一句話規定某條款被排除或不適用那么簡單。”歸納起來，開證行必須首先了解申請人的真實意圖，在不嚴重違反國際慣例、避免與實務沖突及確保可執行的前提下，“明確”被修改主體的不一樣的表述。

作者單位：中國銀行國際結算單證處理中心（廣州）