新立法體制下我國地方立法權限配置問題

王臘生

新修改的立法法賦予所有設區的市地方立法權，我國的立法體制進一步完善。在新的立法體制下，中央、省級、設區的市國家權力機關及有關行政機關分別享有立法權，從立法主體數量上呈正金字塔形，從立法權限上呈倒金字塔形，適應了國家和地方治理的需要，是我國立法體制的一大特色。在新的現行立法體制下，如何有效發揮地方省、設區的市兩級立法機關的職能作用，調動地方立法的積極性、主動性，保證地方立法質量，還必須進一步厘清地方立法權限，規范地方立法行為。

一、關于中央和地方立法權限的配置

厘清地方立法權限，需要研究探討立法權在中央和地方國家權力機關間的縱向配置問題。我國現行憲法對中央和地方立法權限劃分做了基本的界定，確立了具有中國特色的立法體制。應該充分肯定的是，根據憲法和立法法等法律的規定，中央和地方國家權力機關依照法定權限行使立法權是卓有成效的，取得了很大成績，為中國特色社會主義法律體系的形成和依法治國的順利推進做出了重大貢獻。中央和地方立法權限雖然有了較為明確的劃分，但有以下幾個問題需要進一步研究探討：

全國人大及其常委會專屬立法事項中有些規定需要進一步明確界定。這主要表現在三個方面：第一，關于人民政府的職權。立法法規定，人民政府的產生、組成和職權只能由法律規定。人民政府的產生和組成由法律規定是合理且可行的，我國憲法和相關組織法對此做了明確規定。但對于人民政府的職權，一概要求由法律規定，則是不可行的。從憲法的規定和精神看，地方各級人民政府由地方各級人民代表大會產生，地方人大及其常委會當然可以賦予同級人民政府一定的職權。從立法實踐看，各地制定的大量地方性法規都規定了地方各級人民政府及其有關部門的職責，這幾乎涉及每一部地方性法規，而有些職責是根據地方的實際情況和需要賦予的，并沒有相應的法律依據。我們認為，人民政府的性質、地位和基本的職權應當由法律規定，但不能要求人民政府的一切職權都要法律授予，因為這既不合理也行不通。事實上，憲法和地方組織法關于地方人民政府職權的規定，是總體上的要求，是對地方人民政府基本職權的概括性規定。第二，關于民事、經濟等方面的基本制度。中央和地方立法權限的配置，不僅涉及政治權力的劃分，還涉及經濟利益的分配。民事、經濟、財政、稅收、金融、外貿等制度在當代各國中央和地方立法關系中均占據重要地位。立法法規定，稅收基本制度、民事基本制度、基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度，屬于全國人大及其常委會的專屬立法權。但是，立法法對于究竟什么是“基本”，哪些內容屬于“基本”的范圍，并沒有給予明確的界定，很容易將這種“基本”理解為“全部”。從立法實踐看，地方立法越來越多涉及這些領域。因此，對法律在民事、經濟等方面基本制度的一些專屬立法權事項還需做進一步的明確界定。第三，必須由全國人大及其常委會制定法律的其他事項如何把握界定。立法法在列舉全國人大及其常委會專屬立法權時有個“兜底性”規定，即“必須由全國人大及其常委會制定法律的其他事項”。“其他事項”的規定在理論和實踐中都不好把握，不利于準確理解地方立法權限的范圍。當然，從立法技術上講，對全國人大及其常委會的專屬立法權限完全做出明確清楚和排他性的列舉是比較困難的。但是，這一“兜底性”的規定，很容易在主觀上產生認識上的偏差，不利于中央和地方立法的進行。我們認為，必須由全國人大及其常委會制定法律的“其他事項”應當限定在兩個范圍：一方面，憲法明確規定的應當制定法律的事項。在憲法明確的45處應當由法律規定的事項中，除已經被明確列舉為專屬立法權事項以外的事項，都應當屬于“其他事項”范圍。如憲法規定“國家依照法律規定實行企事業組織的職工和國家機關工作人員的退休制度”，等等。另一方面，有關法律規定該事項應當由法律規定的，這一事項就屬于法律專屬立法權中的“其他事項”范圍。

全國人大及其常委會專屬立法事項能否授權地方制定規定。這涉及兩個問題：第一，對專屬立法事項尚未制定法律的，可否授予地方先行制定地方性法規。立法法第九條規定，全國人大及其常委會對其專屬立法事項尚未制定法律的，可以授權國務院根據實際需要對其中的部分事項先行制定行政法規。并沒有規定可以授權地方人大及其常委會先行制定地方性法規。可是，全國人大及其常委會除了1984年和1985年決定對國務院兩次授權外，還先后多次決定授權經濟特區所在的省、市人大及其常委會進行立法。只是將國務院作為被授權主體作為一種基本制度確定下來，并不排除因為個別地方特殊情況的需要，可以對該地方進行授權。這也就是說，從立法的原意上，并不排斥對地方授權，只是作為一種基本制度不適合將地方作為被授權主體寫進法律當中。授權地方先行立法，實踐中是緊迫需要和可行的。第二，全國人大及其常委會專屬立法事項能否授權地方制定具體的實施辦法。我們認為，具體實施辦法地方是可以制定的，地方立法一項十分重要的任務就是根據本地區的實際狀況和需要，將法律的規定具體化，保證法律在本地區貫徹實施。這里爭議的問題是，地方制定具體實施辦法是否需要有法律的授權規定。我們認為，法律有授權規定的，地方當然應當制定具體的實施辦法，這是一項法定要求；法律沒有授權規定的，地方也可以根據實際情況和需要制定相應的實施辦法，以保證法律的有效實施。事實上，在立法實踐中，各地制定了不少未經法律授權的涉及法律保留事項的地方性法規。比如，全國有十多個省級人大常委會制定了合同管理和保護方面的地方性法規，而合同法并未授權地方制定這方面的規定。

中央和地方均可立法的事項怎樣區分各自的重點。立法法規定，在法律專屬立法事項之外，地方性法規在國家沒有立法之前可以先行立法。同時，中央除了專屬立法事項外，其他方面的事項也均可以立法，中央立法事項可以說涵蓋各個方面。這是中國立法體制的一大特色，但也正是這一特色產生了中央和地方立法的大量重合，重復立法、照搬照抄的現象比較嚴重。解決這一問題，除了完善地方立法技術，提高地方立法水平外，更重要的是，要從立法體制上研究明確中央和地方均可立法的事項怎樣區分各自的重點。我們認為，全國人大及其常委會對其專屬立法權的事項，制定法律時應當明確、具體，具有針對性和可執行性，一般情況下不要做授權性規定；對專屬立法權之外的其他方面的事項，一般針對涵蓋全局的、基本的問題進行立法規范，充分調動地方立法的主動性、創造性，如果確實需要制定法律，只著重明確基本原則、基本制度、基本標準，也就是定一個大框框，具體的辦法、措施等，盡可能由地方結合本地實際情況加以具體規定，為地方立法留下廣闊的空間。

二、省和設區的市立法事項范圍及各自立法的重點

根據立法法相關規定，省級人大及其常委會和設區的市人大及其常委會在地方性法規的制定依據（根據本地區具體情況和實際需要）、制定原則（不同上位法相抵觸）、制定范圍（執行性、地方事務性、先行性三個方面）是完全一樣的，所不同的是立法事項的范圍不同。設區的市人大及其常委會可以對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規，而省級人大及其常委會的立法事項則不受這三方面事項范圍的限制。這是省級地方性法規與設區的市地方性法規立法權限劃分的基本標準和依據。但是，這一標準和依據有以下兩個方面的問題需要進一步研究明確：

設區的市人大及其常委會立法事項范圍的具體邊界。首先，“等方面的事項”，是“等內等”，還是“等外等”？在立法法修改過程中，對設區的市地方立法權限是否要進行特定的限定，一直是爭議的焦點問題。較大的市大都不贊成限定，有的專家學者也提出了質疑：“如果把已積累了多年豐富立法經驗的所有較大市的立法權限都進行縮減，顯然需要做出令人信服的解釋。”[1]但是，為了既依法賦予設區的地方立法權，以適應地方實際需要，又相應明確其地方立法權限和范圍，避免重復立法，維護國家法制統一，經反復研究，立法法修改決定將設區的市立法事項限定在“城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項”。這里“等方面的事項”，從立法本意上講不應當作“等外等”理解，如果再擴大范圍，就不能起到避免較大的市與省級立法的重復，以致上下一般粗，且更加難以界定設區的市立法范圍，實踐中更加難以把握和操作。為此，全國人大常委會法工委主任李適時在2015年9月全國第二十一次地方立法研討會上就明確提出，這里的“等”，從立法原意講，應該是“等內”，不宜再作更加寬泛的理解。其次，如何理解把握“城鄉建設與管理”。這是設區的市立法事項范圍中爭議最大的一個問題。第十二屆全國人大法律委員會在《關于中華人民共和國立法法修正案（草案）審議結果的報告》中做了相應說明：“法律委員會經研究認為，‘城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項，范圍是比較寬的。比如，從城鄉建設與管理看，就包括城鄉規劃、基礎設施建設、市政管理等。”這應當是立法者確定設區的市立法權限的最初主觀意圖，也應當是我們理解和把握“城鄉建設與管理”內涵的基本依據。如果脫離了這些說明去解釋條文，也就違背了法律解釋的目標，背離了法律規定的本來意義。據此，我們應當將“地鄉建設與管理”的范圍理解為主要包括城鄉規劃、基礎設施建設、市政管理三個方面，另外還有一個“等”，這個“等”應當理解為與三個方面事項相關聯的事項。在第二十一次全國地方立法研討會上，全國人大常委會法工委主任李適時對這個“等”做了闡釋，就是“城鄉建設”還包括醫院、學校、文體設施等公共設施建設，“城鄉管理”還包括對城鄉人員、組織的服務和管理以及對行政管理事項的規范。最后，關于環境保護、歷史文化保護等方面的事項范圍。根據環境保護法的規定，結合全國人大法律委員會關于立法法修正案草案審議結果報告中的有關說明，環境保護的范圍包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、濕地、野生動物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護區、風景名勝區等。有的學者主張將環境保護法中列舉的“城鄉和鄉村”也納入其中，我們認為是不妥當的。環境保護法只是將“城市和鄉村”作為影響人類生存和發展的整體構成物來考慮的，并非是城市和鄉村活動的全部。關于歷史文化保護的事項范圍，立法法及相關說明都未予明確。其具體范圍應當根據《文物保護法》、《非物質文化遺產保護法》，以及國務院《歷史文化名城名鎮保護條例》等法律、行政法規來確定。當然，《文物保護法》和《非物質文化遺產保護法》規定的文物和非物質文化遺產之外的具有保護價值的歷史文化形態（如古跡、傳統工藝、傳統藝術及習俗等），也應當納入“歷史文化保護”的范圍。

在設區的市人大及其常委會立法范圍內的事項，省級與設區的市立法應當側重之處。盡管立法法對設區的市立法權限進行了限定，但設區的市立法事項范圍還是比較寬的。在設區的市立法事項范圍內，省級人大及其常委會可以立法，設區的市人大及其常委會也可以立法。這樣在地方省級和設區的市之間就會產生立法的重合，容易形成立法資源的浪費，甚至出現立法沖突。因此，為了實現“避免重復立法，維護法制統一”的目的，發揮好省級與設區的市立法各自的作用，有必要進一步研究明確省級與設區的市立法的各自側重點。第一，省級立法側重“面”，設區的市立法側重“點”。對某一領域各方面的關系進行全方位的規范和調整，宜由省級立法；對某一領域某個具體方面關系的規范和調整，宜由設區的市立法。比如，綠化，既包括城市立法，又包括農村綠化；既有公共綠化，也有單位綠化；既有山林田地綠化，又有建筑物內綠化，涉及各個方面和各種關系。這類綜合性的立法，適合省級統一制定地方性法規。設區的市可以根據國家和省級綠化立法的要求，針對綠化的某一個具體方面進行立法。再比如，目前，國務院和很多省都制定了物業條例，作為設區的市來說，就不適宜再制定一個綜合性的物業管理地方性法規，但可以針對住宅物業、商業物業、老舊小區物業管理等某個具體方面立法。只有將省級和設區的市立法的“面”與“點”有機地結合起來，才能發揮好省級立法管全局基本、設區的市立法管具體落實的作用。第二，省級立法側重“共性”，設區的市立法側重“個性”。省級立法在全省范圍內適用，在所轄各個市都需要普遍遵守的行為規范，適宜由省級人大及其常委會制定地方性法規。水資源管理條例、河道管理條例、風景名勝區管理條例、歷史文化名城名鎮保護條例、城鄉規劃條例、公路管理條例、航道管理條例、義務教育條例等，對這一類“共性”事項，省級立法主要確定基本原則、基本標準和主要制度等。設區的市應當根據國家和省級立法確定的基本要求和主要制度，針對本地區的特殊需求進行立法。這個特殊需求一般為本地區所獨有，省級不可能專門進行立法。也就是說，要充分體現本地特色。第三，省級和設區的市立法權限劃分還需要遵守“法定性”，適應“變革性”。這里講的“法定性”，是指除立法法之外，其他法律中對地方立法的要求。這又分兩種情況，一種情況是有關法律授權省可以就某一事項制定具體辦法，如《食品安全法》第三十六條規定，食品攤販和食品生產加工小作坊的具體管理辦法由省、自治區、直轄市規定，對這類事項設區的市就不能進行立法。另一種情況是有關法律規定只有省級享有對某類事項的決定權和管理權，在這種情況下，設區的市就不能對這類事項進行立法規范。除了遵守“法定性”外，省級和設區的市立法事項還要適應“變革性”，即體現改革發展對地方立法權限配置的要求。

三、關于地方性法規與規章的權限劃分問題

這次修改立法法，根據黨的十八屆四中全會《決定》精神，特別增加了對規章制定權限的限制性規定。這些限制性規定，對我們準確理解和把握地方性法規與規章的權限范圍，具有重要的指導意義。但是，有些問題還需要進一步研究明確。

地方性法規與部門規章立法權限劃分。在地方立法中如何對部門規章的規定進行取舍，發生沖突如何適用等，都是必須予以回答的問題。第一，地方性法規與部門規章立法權限的區分標準。立法法第八十條規定：“部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。沒有法律和國務院的行政法規、決定、命令的依據，部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。”立法法的這一規定，說明部門規章不能創設公民、法人和其他組織的權利義務關系，而作為省級和設區的市人大及其常委會制定的地方性法規可以設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范。部門規章設定權利義務，沒有基于自身職權而來的創制權，除非有法律和國務院的行政法規、決定、命令的明確授權。立法法的這一規定是行政機關“法無授權不可為”、“法律授權必須為”依法行政的要求的直接體現，對于約束國務院各部門權力的任意行使、防止部門規章“爭權打架”，具有十分重要的作用。第二，地方性法規與部門規章的效力等級。我們認為，地方性法規的效力應當高于部門規章的效力。有三點理由：一是從制定主體看，地方性法規是由地方國家權力機關制定的，代表一個地區全體人民的共同意志和利益；部門規章是政府部門制定的，民意性、代表性、權威性都不及地方國家權力機關。二是從立法權限看，地方性法規具有權利義務創制權，部門規章只有執行權，不能設定權利義務關系，權限不一樣。三是從司法適用看，《行政訴訟法》規定，行政訴訟適用法律、法規，參照規章。地方性法規是司法機關審理案件必須遵循的依據，司法機關不能對地方性法規進行審查，而對規章司法機關只是參照，參照時可以進行適當的合法性審查。因此，地方性法規與部門規章的效力等級不是一樣的。第三，地方性法規與部門規章發生沖突時的適用處理。立法法第九十五條規定，地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院提出意見，國務院認為應當適用地方性法規的，應當決定在該地方適用地方性法規的規定，認為應當適用部門規章的，應當提請全國人大常委會裁決。依據立法法對部門規章權限的限定，加上前面論及的地方性法規的效力高于部門規章，當地方性法規與部門規章的具體規定不一致時，應當優先適用地方性法規。如果部門規章規定的行政措施和管理辦法是直接來自法律或國務院行政法規、決定、命令的規定，屬于執行性規定，地方性法規與之不相一致時，則可優先適用部門規章。當然，這種情況下的不一致，不是地方性法規與部門規章不一致，而是地方性法規與法律和國務院的行政法規、決定、命令不一致。

地方性法規與地方政府規章的權限劃分。立法法這次修改對政府規章的限權和賦權，在明確了有關問題的同時，又產生了需要進一步研究確定的問題。第一，地方性法規與地方政府規章立法權限的劃分標準。根據立法法的規定，劃分的標準有兩個方面：一是制定地方政府規章要根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規（設區的市政府規章還要根據本市的地方性法規）。也就是說，沒有上位法依據，不得制定政府規章，這一點與制定地方性法規采用的“不抵觸”原則有明顯區別。制定地方性法規無需有上位法依據，只要不與上位法相抵觸。二是沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織的權利或者增加其義務的規范。這是立法法修改時新增加的內容，充分體現了黨的十八屆四中全會提出的“行政機關不得法外設定權力”的要求。這一規定十分重要。可以說，對地方性法規和地方政府規章的權限劃了一道杠杠。即在地方立法中，如果涉及設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范且無上位法依據的，應當設定地方性法規。以上兩個方面，是地方性法規與地方政府規章權限的關鍵區別。第二，如何理解授權地方政府規章可以設定臨時性行政措施。立法法在對地方政府規章限權的同時，又考慮到地方行政管理的實際需要，對制定地方政府規章又做出授權性規定：“應當制定地方性法規但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規章。規章實施滿兩年需要繼續實施規章規定的行政措施的，應當提請本級人民代表大會或者常務委員會制定地方性法規。”這實際上為地方政府規章創設權利義務開了一個小口子，目的是“考慮到地方行政管理的實際需要”，這是地方政府規章與國務院部門規章權限的最大區別所在。如何正確實施這一規定，有以下三個具體問題需要研究明確：一是先制定地方政府規章的條件。我們認為，因為行政管理的迫切需要，在不能及時制定地方性法規的情況下，可以先行制定地方政府規章，設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范，以實現有效的經濟、社會管理。二是先行制定政府規章的溝通協商機制和事后報告制度。為了防止地方政府濫用政府規章制定權，正確實施立法法的規定，我們認為，在具體的立法工作中，應當建立相應的溝通協商機制和事后報告制度。就溝通協商機制來說，政府法制機構和政府主管部門應當將需要先行制定政府規章的必要性和具體適用的迫切需要行政管理的事項及相應的措施，與人大有關專門委員會、常委會有關工作機構進行溝通，使人大及時了解掌握相關情況。就事后報告制度來說，地方政府向人大常委會在報備此類地方性政府規章時，應當就先行制定的必要性和創設的權利義務的合理性、可行性做出專門說明，以便人大常委會及時備案審查監督。三是關于先行制定的政府規章中臨時行政措施的繼續執行問題。對于這個問題，全國人大常委會法工委主任李適時在全國第二十一次地方立法研討會上專門做了說明。根據立法法規定，規章實施滿兩年需要繼續實施規章規定的行政措施的，應當提請本級人大或者其常委會制定地方性法規。如果地方政府未在兩年內提出議案，規章規定的有關行政措施即相應失效；如果地方政府規章實施滿兩年，需要繼續實施規章規定的行政措施的，不宜由人大常委會授權其繼續實施，而應當在滿兩年時限前提請同級人大或其常委會制定地方性法規，在審議階段如果超過兩年的，該行政措施可以繼續實施，以保證行政管理的連續性。在這種情況下，地方人大常委會有關工作機構和政府法制工作機構等有關方面要提前做好相應的工作，將需要制定的地方性法規列入立法計劃，及時起草法案，適時安排審議。

參考文獻：

[1]苗連營.立法法重心的位移：從權限劃分到立法監督[J].學術交流，2015（1）.

（作者系江蘇省人大法制委員會副主任）

責任編輯：戴群英