再論違法性認(rèn)識

趙 星

(中國海洋大學(xué) 法政學(xué)院，山東青島 266100)

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再論違法性認(rèn)識

趙 星

(中國海洋大學(xué) 法政學(xué)院，山東青島 266100)

在違法性認(rèn)識是否有存在必要問題上，應(yīng)當(dāng)采用自然犯和法定犯的區(qū)分說。違法性區(qū)分說存在其合理性，正確認(rèn)識違法性認(rèn)識的理論內(nèi)核對于正確把握違法性認(rèn)識意義重大。角色分工的特點(diǎn)決定著行為主體在故意實(shí)施某種犯罪行為時(shí)，一般具有充分的違法性認(rèn)識。

違法性認(rèn)識；故意犯罪；角色分工

違法性認(rèn)識是德日刑法中一個(gè)重要的概念，隨著我國刑法和大陸法系刑法交流的深入，該理論在我國刑法學(xué)界也引起了很大的關(guān)注。違法性認(rèn)識有沒有存在的必要，如果有存在的必要，應(yīng)該將其如何在犯罪論體系中進(jìn)行體現(xiàn)和定位，以及違法性認(rèn)識與相關(guān)類似概念如何區(qū)別，這些問題都困擾著中國刑法學(xué)界,爭論至今都沒有解決，值得進(jìn)一步研究。

一、違法性認(rèn)識的學(xué)說爭議

在故意犯罪認(rèn)定過程中，是否需要行為人在行為時(shí)對其行為的違法性存在認(rèn)識，這是違法性認(rèn)識理論所要解決的核心問題。根據(jù)對于違法性認(rèn)識是否需要存在認(rèn)識，主流觀點(diǎn)可以分為不要說、必要說、例外說和區(qū)分說等四種。

違法性認(rèn)識不要說，是指在判斷責(zé)任、認(rèn)定犯罪的過程中，不需要證明行為人對于行為的違法性存在主觀上的認(rèn)識，只要行為人的行為與法律的規(guī)定相違背就成立犯罪，即所謂 “不知法不免責(zé)”。在法制史上，法律認(rèn)識錯(cuò)誤卻一直不影響犯罪的成立，甚至不影響量刑。而事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤在13世紀(jì)的布萊克頓的刑法教科書中就已經(jīng)被承認(rèn)為抗辯事由。*參見[日]木村光江：《主觀的犯罪要素的研究》，東京大學(xué)出版會1992年版，第79頁，轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社2013版，第376頁。我國學(xué)者認(rèn)為，“不知法不免責(zé)”原則之所以在理論和實(shí)踐中得以被長期堅(jiān)守，主要是基于以下理由：第一，維護(hù)公共政策和公共利益的需要；第二，這一原則是刑法得以有效實(shí)施的必要；第三，法秩序具有客觀性，刑法所表現(xiàn)的是通過長期歷史經(jīng)驗(yàn)和社會輿論形成的客觀倫理，當(dāng)個(gè)人的認(rèn)識和客觀的大眾的認(rèn)識相矛盾時(shí)，法律應(yīng)該居于優(yōu)先地位。*參見張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社2013版，第377、378頁。但是，人類在進(jìn)入20世紀(jì)之后，社會生活呈現(xiàn)日益復(fù)雜的趨勢。這種復(fù)雜性體現(xiàn)在，人們的活動范圍越來越廣闊，跨省(州)、跨國的人員流動十分頻繁，這在客觀上經(jīng)常導(dǎo)致當(dāng)人們進(jìn)入一個(gè)新的法域后，有限的時(shí)期內(nèi)難以知悉、理解該地法律規(guī)定的情況；與此同時(shí)，隨著立法創(chuàng)設(shè)和更新的日益頻繁，法律規(guī)定大量增加，法律觸角不斷地伸向社會管理的各個(gè)領(lǐng)域，日常工作生活中的社會分工越來越細(xì)，專業(yè)化程度越來越高，人們不論在精力上還是在能力上均很難實(shí)現(xiàn)對所有法律法規(guī)的認(rèn)識和了解。與社會的這種客觀變化相適應(yīng)，人們逐漸開始審視“不知法不免責(zé)”原則的合理性，這一曾經(jīng)的刑法鐵則也開始產(chǎn)生一些變化，違法性認(rèn)識必要說隨之出現(xiàn)。

違法性認(rèn)識必要說認(rèn)為，要構(gòu)成犯罪就需要行為人在行為時(shí)對其行為的違法性具備認(rèn)識。在我們看來，違法性認(rèn)識必要說并不是一個(gè)全新的學(xué)術(shù)概念，違法性認(rèn)識不要說和違法性認(rèn)識必要說之間并不存在不可逾越的鴻溝，二者存在著某種相似性。違法性認(rèn)識不要說，在實(shí)質(zhì)上是法律對于人們的一種知法擬制。也就是說，立法者擬制公眾都是知曉法律的，在這個(gè)意義上，違法性認(rèn)識不要說也完全可以理解為需要違法性認(rèn)識，只不過對于具備違法性這一要件在法律上進(jìn)行了擬制，使得對該問題的判斷不需要在個(gè)案中進(jìn)行具體的權(quán)衡和分析。違法性認(rèn)識必要說就是打破了違法性不要說這種法律上的擬制，使得在個(gè)案中對具體的行為人是否知曉法律進(jìn)行具體的判斷成為必要。因此，在上述意義上，違法性認(rèn)識不要說和必要說兩種理論之間的差距就可以在一定程度上得以消解。這種現(xiàn)象可以解釋為，隨著社會的發(fā)展，現(xiàn)實(shí)生活的日益復(fù)雜化，使得違法性認(rèn)識從法律擬制走向了需要證據(jù)證明，違法性認(rèn)識在一定程度實(shí)現(xiàn)了軟化。

鑒于違法性認(rèn)識不要說和必要說在理論上的相似性和上述兩種理論在判斷標(biāo)準(zhǔn)上的嚴(yán)格性(違法性要么全都擬制為有，要么全部需要證明)，學(xué)者們逐漸開始以犯罪的不同類型為標(biāo)準(zhǔn)，將違法性認(rèn)識是否需要在具體案件中證明進(jìn)行了不同的處理，“例外說”就是在這個(gè)方面的一個(gè)努力。例外說認(rèn)為，一般而言，在犯罪的認(rèn)定中不需要證明行為人認(rèn)識到自己行為的違法性，但是對于一些個(gè)別的例外案件，仍然需要行為人在主觀上對于違法性存在認(rèn)識。例外說肯定了違法性認(rèn)識理論在現(xiàn)實(shí)中的復(fù)雜性，試圖以不同的標(biāo)準(zhǔn)對該理論做出區(qū)別對待，但是，該種做法在理論上卻導(dǎo)致了更大的問題。例外說對犯罪與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)以是否存在例外為依據(jù)，由于一般情形和例外情形的分類并不十分明確，這直接導(dǎo)致了在現(xiàn)實(shí)生活中，行為人為了出罪而將自己的行為解釋為屬于例外的情況經(jīng)常發(fā)生。這種分類模式除了分類標(biāo)準(zhǔn)不明難以把握之外，還容易導(dǎo)致在實(shí)踐中出現(xiàn)大量“機(jī)會型訴訟”的問題。*參見蘇力：《“海瑞定理”的經(jīng)濟(jì)學(xué)解讀》，載《中國社會科學(xué)》2006年第6期。

另一個(gè)與“例外說”相關(guān)的理論是自然犯和法定犯的“區(qū)分說”。此學(xué)說以刑法中關(guān)于自然犯和法定犯的區(qū)別為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為自然犯罪無需違法性認(rèn)識即可構(gòu)成犯罪，而法定犯則需要行為人在犯罪時(shí)認(rèn)識到其行為的違法性方可成立犯罪。雖然自然犯與法定犯的區(qū)別是為便于在理論上研究而作的劃分，但是，法定犯和自然犯的區(qū)別卻是客觀的，同時(shí)，該區(qū)分也是易于實(shí)現(xiàn)的。法定犯和自然犯的區(qū)別是以刑法條文背后所體現(xiàn)的規(guī)范是否具備倫理性而進(jìn)行的劃分，毋庸置疑，殺人、強(qiáng)奸、搶劫、盜竊等等自古有之的犯罪形態(tài)都是自然犯罪，而為了提高社會管理效率，滿足社會管理的需要，在立法上做出規(guī)定因而構(gòu)成的犯罪則是法定犯。將違法性認(rèn)識問題在自然犯和法定犯上做出不同的處理有一定的合理性，它較好地實(shí)現(xiàn)了對于違法性認(rèn)識的不同處理需要。本文在違法性認(rèn)識是否有存在必要問題上采用自然犯和法定犯的區(qū)分說。

二、違法性認(rèn)識區(qū)分說的合理性

為了說明違法性認(rèn)識區(qū)分說的合理性，有必要首先對違法性認(rèn)識不要說進(jìn)行一定程度上的展開。上文已經(jīng)提及，違法性認(rèn)識不要說起源和發(fā)達(dá)于古代社會，如有學(xué)者所言，違法性認(rèn)識的要與不要不僅是一個(gè)要素的取舍問題，在其背后體現(xiàn)的是個(gè)人與國家的關(guān)系。*參見陳忠林主編：《違法性認(rèn)識》，北京大學(xué)出版社2006年版，第39頁。在古代社會，在國家與個(gè)人的關(guān)系中，國家占據(jù)統(tǒng)治和核心地位，在這一時(shí)期法學(xué)理論把“知法”當(dāng)作公民的一種義務(wù)。國家要求公民知法，公民必須知法，即使公民不知法，也會被國家推定或擬制為知法，這是一種國家主義、父權(quán)主義的立場；而近代刑法在內(nèi)涵與實(shí)質(zhì)上趨向于個(gè)人本位，更加注重個(gè)人的價(jià)值和追求。個(gè)人本位主要體現(xiàn)為限制國家的權(quán)力，國家將個(gè)人入罪的前提不僅是證明其行為在客觀上存在危害，還必須證明行為人在主觀上具有違法性，于是在違法性領(lǐng)域中的知法擬制(推定)就受到了越來越多的挑戰(zhàn)。

上述認(rèn)識得到了近代社會學(xué)理論奠基人之一的涂爾干在社會學(xué)領(lǐng)域相關(guān)研究的佐證。涂爾干在其名著《社會分工論》一書中，對社會的兩種不同類型進(jìn)行了詳細(xì)的論述。概括而言，他將社會分為“機(jī)械聯(lián)系”和“有機(jī)聯(lián)系”兩種，在機(jī)械聯(lián)系的古代社會中，維系社會得以存在的是人與人之間的相似性；在有機(jī)關(guān)聯(lián)占主流的現(xiàn)代社會，人與人之間得以維系的基礎(chǔ)則是差異性。在此基礎(chǔ)上，涂爾干將犯罪定義為：“如果一種行為觸犯了強(qiáng)烈而又明確的集體意識，那么這種行為就是犯罪。”*[法]埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2000年版，第42、43頁。也就是說，刑法是在保護(hù)一種強(qiáng)烈而明確的集體意識，這種集體意識是社會得以存在的基礎(chǔ)。在早期社會里，社會上沒有產(chǎn)生職業(yè)分工，社會以一種共同價(jià)值存在著，刑法的目的就是確保這種共同價(jià)值的存在。在這種社會中，每個(gè)人都是同質(zhì)的，用涂爾干的話說就是每個(gè)人都是“可以互相取代的”。機(jī)械關(guān)聯(lián)的社會要求人與人之間的相似性，所以在這種社會中，“知法推定”不會遇到任何的問題。即使行為人確實(shí)不知法，而“不知法”本身恰恰就說明了行為人與社會大眾的不一致，這種“不知法”行為本身就是違法的，是不可諒解的，這就在一定程度上解釋了“知法推定”在古代社會存在和得以興盛的原因。但是，現(xiàn)代社會是一個(gè)以社會分工為基礎(chǔ)的有機(jī)關(guān)聯(lián)，人與人之間的差異性和個(gè)性是社會得以運(yùn)行的基礎(chǔ)，每個(gè)人都是與眾不同的，每個(gè)人都在自己的角色中履行該角色所特有的職責(zé)。行為人違反自己的職責(zé)，沒有注意到其職責(zé)要求的應(yīng)該注意的義務(wù)，就構(gòu)成了過失犯罪(當(dāng)然，在《刑法》有規(guī)定的情況下)，過失犯罪是對社會分工最為典型的體現(xiàn)。在這種社會中，社會差異構(gòu)成了整個(gè)社會得以存在的基礎(chǔ)，也是社會所積極鼓勵(lì)的，以社會的同質(zhì)性為理論根基的“知法推定”自然受到了各種挑戰(zhàn)。

同時(shí)，在上文中提及的“不知法不免責(zé)”得以存在的理由，在今天看來，也并不十分充足。首先，不能為了維護(hù)公共政策或者公共利益而采取必罰主義。在公共利益的保護(hù)主要借助事后救濟(jì)的古代社會，此種規(guī)定尚有其一定的合理性，但是，目前國家擁有足夠的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、強(qiáng)大的科技支撐以及全方位的管控方式(例如，在法益保護(hù)領(lǐng)域，通過私人的保護(hù)設(shè)備、企業(yè)內(nèi)部的保安系統(tǒng)、分工明確的警察系統(tǒng)，在私人權(quán)益的保護(hù)上形成了全方位的事前保護(hù))，保護(hù)法益這一公共政策的實(shí)現(xiàn)其實(shí)并不一定要采用刑罰的威懾，同時(shí)，刑罰的威懾也不一定是保護(hù)法益的最佳辦法。其次，將知法推定原則作為刑法得以實(shí)施的條件是對這一原則嚴(yán)重的誤讀。行為人對于違法性的認(rèn)識中的“法”并不是刑法，在實(shí)踐中，根本不需要行為人認(rèn)識到自己的行為違反了某個(gè)《刑法》法條的規(guī)定，只需要行為人認(rèn)識到自己行為是不被一般的、抽象的法秩序所承認(rèn)或者自己的行為會對法益造成損害即可。同時(shí)，行為人對于自己行為的違法性是否存在認(rèn)識，也并不取決于行為人自己的供述，就像在故意和過失等主觀心理的認(rèn)定中，不能完全依靠行為人自己的供述而認(rèn)定一樣。違法性認(rèn)識是否存在是綜合行為當(dāng)時(shí)行為人的自身特點(diǎn)、家庭背景、教育程度和職業(yè)特點(diǎn)等因素而做出的綜合判斷。

最后，也不能以法律具有客觀性為由論證“不知法不免責(zé)”的合法性。法律的確具有客觀性，其客觀性主要體現(xiàn)為，不管行為人如何理解和對待法律，法律都以其特定的內(nèi)涵而存在，并且法律通過其一次次地對犯罪行為的懲罰向人們展現(xiàn)其客觀性，法律也正是由于該客觀性才使得法學(xué)成為一門科學(xué)(因?yàn)槿魏慰茖W(xué)的研究都不可能以主觀的、隨時(shí)存在變換的事物作為研究對象)。雖然法律的客觀性在本質(zhì)上是在要求行為人的行為不能與法律的要求相違背，行為人只要違反了法律的規(guī)定，不管行為人是否認(rèn)識到法律的規(guī)定，其行為就是應(yīng)受刑法譴責(zé)的。但是，其行為不被法秩序、法規(guī)范所承認(rèn)并不意味著可以動輒動用刑法對行為人給予刑罰制裁。在刑法理論中，只要經(jīng)過違法性階層的探討，行為具有違法性之后就表明了法秩序的態(tài)度，但是要想構(gòu)成犯罪，運(yùn)用刑罰進(jìn)行處罰還要經(jīng)過責(zé)任(罪責(zé))階層的檢驗(yàn)。如果該違法行為具備責(zé)任則極有可能會受到刑罰的處罰(并非絕對規(guī)定，例如，德國刑法中的客觀處罰條件一般被認(rèn)為在責(zé)任要件之后的犯罪成立的第四或者第五個(gè)要件)；如果行為不具備責(zé)任，該行為有可能受到行政法上的制裁(如行政罰款、行政拘留等)，或者遭受民事上的不利(如回復(fù)原狀、損害賠償?shù)鹊?，但是，卻不會受到刑法的責(zé)難，這是近代責(zé)任主義最為核心的理論成就，也是近代刑法在保護(hù)人權(quán)上所取得的最大成果。例如，沒有認(rèn)識和控制能力的精神病人將別人打成重傷，就不能因?yàn)樵摼癫∪嗽谥饔^上無法理解法律的規(guī)定而承認(rèn)其行為的合法性，無論如何，該精神病人的行為都是與法律的精神背道而馳的，都是應(yīng)該被評價(jià)為違法的。由于該行為的違法性，該精神病人仍然可能會受到一系列的制裁措施，例如，隔離、監(jiān)管、強(qiáng)制醫(yī)療等保安處分或者要為打人行為承擔(dān)侵權(quán)法上的損害賠償責(zé)任等等。但是，由于該行為人在精神上存在重大缺陷，其在行為當(dāng)時(shí)無法理解其行為的真實(shí)含義，該精神病人并不具備責(zé)任能力，所以，不能對其適用刑罰制裁。不管將違法性認(rèn)識作為故意要素還是責(zé)任因素，違法性認(rèn)識都屬于責(zé)任的范疇，所以，與上述精神病人的事例一致，不能因?yàn)榉傻目陀^性而不在責(zé)任領(lǐng)域展開對于違法性認(rèn)識的研究。

三、違法性認(rèn)識理論內(nèi)核的界定

在本文看來，對于違法性認(rèn)識存在廣泛爭議的一個(gè)重要原因來源于對違法性認(rèn)識基本內(nèi)涵的認(rèn)知分歧，因此，非常有必要對違法性認(rèn)識的內(nèi)容、違法性認(rèn)識的具體性，以及違法性認(rèn)識與相關(guān)概念的區(qū)別做出清晰的界定。

(一)違法性認(rèn)識的內(nèi)容

違法性認(rèn)識，顧名思義就是行為人對自己的行為是否具備違法性的主觀認(rèn)識，該認(rèn)識的客體和對象就是違法性。理論上一般將違法性區(qū)分為形式違法性和實(shí)質(zhì)違法性，那么，違法性認(rèn)識中的違法性是指其中的哪一個(gè)呢？本文認(rèn)為，違法性在本質(zhì)上只有一個(gè)違法性，不存在兩種違法性，更不會存在兩個(gè)相互沖突的違法性。在理論上出現(xiàn)兩個(gè)違法性只能說明這兩個(gè)概念是對違法性在不同角度的詮釋。德國刑法之所以發(fā)展出形式違法性和實(shí)質(zhì)違法性的爭論，主要是因?yàn)榈聡纳鐣茖W(xué)研究深受新康德主義二元論的影響，在理論上主要傾向于對事實(shí)和價(jià)值(規(guī)范、形式)做不同的區(qū)分，進(jìn)而構(gòu)建不同的犯罪論體系。有學(xué)者將形式違法性認(rèn)為是行為違反構(gòu)成要件，德國學(xué)者羅克辛(Roxin)對此現(xiàn)象進(jìn)行了批駁：“那種認(rèn)為該當(dāng)構(gòu)成要件的行為是具備形式違法性，而排除不法是通過實(shí)質(zhì)違法性進(jìn)行判斷的看法，不僅是多余的，而且是有誤導(dǎo)性的”。*[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論》(第一卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第391頁。本文也不贊同將違法性認(rèn)識的對象僅僅設(shè)定為實(shí)質(zhì)違法性，違法性認(rèn)識的對象既可以是形式違法性，也可以是實(shí)質(zhì)違法性。也就是說，在行為當(dāng)時(shí)，只要行為人認(rèn)識到自己的行為是破壞法益、不利于法益保護(hù)或者行為人知道自己的行為是與社會倫理道德、社會法秩序(不必認(rèn)識到相關(guān)的刑法規(guī)定)相違背的，*從這個(gè)表述中，也可以發(fā)現(xiàn)形式違法性和實(shí)質(zhì)違法性的相似之處，上述兩個(gè)概念只不過是在不同的角度說明違法的內(nèi)涵，在本質(zhì)上是同一的，只要認(rèn)識到法益侵害，也就是認(rèn)識到了社會規(guī)范的違反，只要認(rèn)識到自己的行為是為社會秩序所不接受的，也就是認(rèn)識到了行為的法益侵害性。就可以認(rèn)定行為人具備了違法性的認(rèn)識。

(二)違法性認(rèn)識是具體的還是抽象的

關(guān)于違法性認(rèn)識是在抽象意義上而言，還是在具體個(gè)案上而言的這一問題，在學(xué)術(shù)界存在一定的爭議。我們認(rèn)為，之所以造成這種爭議的局面，是因?yàn)闆]有分清楚違法性認(rèn)識的抽象和具體標(biāo)準(zhǔn)的語境差異。一個(gè)事物在不同的角度看來，會呈現(xiàn)出不同的側(cè)面，違法性認(rèn)識也是一樣。違法性認(rèn)識一詞中的“法”應(yīng)該是在一般、抽象意義上進(jìn)行理解的。換句話說，違法性認(rèn)識中的“法”不是刑法，不是民法，也不是任何具體的法律規(guī)定，而是在一般秩序意義上理解的社會秩序、社會規(guī)范。社會秩序、社會規(guī)范和具體的法律規(guī)定的關(guān)系是抽象和一般，形式和實(shí)質(zhì)的關(guān)系，刑法、民法等具體法律規(guī)范是法秩序、法規(guī)范在現(xiàn)實(shí)生活中的體現(xiàn)，但是法秩序、法規(guī)范的內(nèi)涵卻并不僅限于上述具體法律的規(guī)定。所以，在行為人的違法性認(rèn)識中，不必強(qiáng)求其認(rèn)識到自己的行為是違反了《刑法》的第幾條規(guī)定，或者民法、行政法中對于此種行為是否認(rèn)定為違法，只要行為人認(rèn)識到自己的行為會對于法益造成侵害或者認(rèn)識到自己的行為是與現(xiàn)實(shí)的秩序、倫理道德規(guī)范相違背的，就足以認(rèn)定行為人具備違法性認(rèn)識。

本文將違法性認(rèn)識放在責(zé)任論中進(jìn)行探討，所以，對于違法性認(rèn)識的判斷就應(yīng)該在具體的個(gè)案中展開。現(xiàn)代刑法認(rèn)為，責(zé)任在內(nèi)容上不一定是主觀的(例如客觀的期待可能性概念)，但是，責(zé)任在判斷標(biāo)準(zhǔn)上卻是主觀的，也就是說，責(zé)任的判斷是個(gè)人的判斷，不是一種類型的判斷。隨著刑法理論的發(fā)展，“責(zé)任是主觀的”這句話中的“主觀”已經(jīng)從內(nèi)容轉(zhuǎn)向了判斷標(biāo)準(zhǔn)，在判斷一個(gè)人是否具有違法性認(rèn)識時(shí)，應(yīng)該結(jié)合該具體個(gè)人的特點(diǎn)和認(rèn)識程度而展開判斷，這就是違法性認(rèn)識具體性的體現(xiàn)。由此可見，違法性認(rèn)識由于探討角度的不同，在方法論上存在著抽象和具體的差異。所以，違法性認(rèn)識應(yīng)該是在個(gè)案中，就行為人是否認(rèn)識到了自己的行為違反了一般、抽象的法秩序、法規(guī)范而展開的具體判斷。

(三)違法性認(rèn)識和相關(guān)概念的區(qū)別

在故意犯罪中，違法性認(rèn)識與社會危害性認(rèn)識之間有何區(qū)別是需要重點(diǎn)關(guān)注的問題。社會危害性是我國四要件犯罪論的核心和基石性概念。我國主流理論認(rèn)為，社會危害性應(yīng)理解為主客觀要素的統(tǒng)一，因?yàn)樵斐煽陀^上損害的人的行為是受人的主觀因素即意識和意志支配的，是行為人主觀惡性的體現(xiàn)，所以，社會危害性不可能離開人的主觀因素，而必然是客觀因素和主觀因素的統(tǒng)一，社會危害性是需要主客觀一起進(jìn)行評價(jià)。*參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，中國法制出版社2007年版，第49頁。所以，社會危害性這一概念包括主觀上的違法性認(rèn)識。

大陸法系在故意的規(guī)定上不同于我國，我國的故意概念是實(shí)質(zhì)的故意概念，而大陸法系的故意概念多規(guī)定為形式的概念。具體而言，我國臺灣地區(qū)在《刑法》第13條將直接故意和間接故意的規(guī)定為：“行為人對于構(gòu)成犯罪之事實(shí)，明知并有意使其發(fā)生者，為故意。行為人對于構(gòu)成犯罪之事實(shí)，預(yù)見其發(fā)生而其發(fā)生并不違背其本意者，以故意論”。由此立法規(guī)定我們可以看出，臺灣地區(qū)在故意的法條規(guī)定中，僅僅將故意的內(nèi)容放在了“事實(shí)”這個(gè)層面的認(rèn)識上，并沒有將其擴(kuò)展到違法性這一規(guī)范和價(jià)值層面，這種立法規(guī)定使其在理論中形成了故意的雙重定位理論。但是我國的故意是在《刑法》第14條明知的內(nèi)容為“危害社會的結(jié)果”，“危害社會的結(jié)果”說法本身就是一種融合了價(jià)值判斷的說法。雖然我國的故意理論通過采用社會危害性概念可以在內(nèi)容上包含違法性認(rèn)識，同時(shí)，其在立法精神和旨趣上和大陸法系的做法大致相同，但是，這并不說明我國的故意概念優(yōu)于大陸法系的故意理論或者可以用社會危害性認(rèn)識代替違法性認(rèn)識。這主要是因?yàn)椋鐣：π圆⒉皇且粋€(gè)專業(yè)的刑法概念，它是一個(gè)主觀、客觀融合在一起的概念，其概念內(nèi)涵具有模糊不清的性質(zhì)，這樣的概念存在于刑法這一需要嚴(yán)格區(qū)分主客觀的領(lǐng)域是極其不合適的。因此，大陸法系這種將故意拆解到事實(shí)和價(jià)值兩個(gè)領(lǐng)域，分別與構(gòu)成要件和違法性階層相對應(yīng)的做法是值得借鑒的。

違法性認(rèn)識與期待可能性都是隨著規(guī)范責(zé)任論的探討，在理論上逐漸獲得關(guān)注的兩個(gè)概念，有必要在此對兩個(gè)概念做一個(gè)簡單的區(qū)分。違法性認(rèn)識是一個(gè)側(cè)重于主觀的概念，而期待可能性是一個(gè)客觀的概念。也就是說，有無期待可能性是一個(gè)根據(jù)行為人的職業(yè)特點(diǎn)、后天教育等客觀因素最終進(jìn)行認(rèn)定，是一種客觀的判斷。而有無違法性的認(rèn)識卻和行為人主觀的注意和后天的努力有關(guān)，但是，由于過去在違法性認(rèn)識領(lǐng)域多采用擬制和推定的做法，使得違法性認(rèn)識在某種程度上顯現(xiàn)出了客觀性的一面，但是應(yīng)該在理論上清楚地將其做出區(qū)分。

四、違法性認(rèn)識的體系性地位

在對違法性認(rèn)識做出理論梳理和解釋之后，有必要進(jìn)一步探討違法性認(rèn)識在犯罪論中的體系定位問題。如上所述，隨著社會的變遷，在違法性認(rèn)識理論中突破“不知法不免責(zé)”原則具備了實(shí)踐和理論上的可能性。但是，如何在犯罪中納入違法性認(rèn)識又成為理論上的重大問題。

關(guān)于違法性認(rèn)識在犯罪論中的定位是一個(gè)仁智互見的理論爭議。學(xué)者們一般將違法性認(rèn)識放在責(zé)任論中展開探討，即使將其放在如此小的范圍內(nèi)，仍然存在著不同的理論。在違法性認(rèn)識的階層定位上主要有故意要素說和責(zé)任要素說之區(qū)分。也就是說，如果行為人在行為時(shí)不存在違法性的認(rèn)識時(shí)，是阻卻責(zé)任還是阻卻故意存在爭議。由于責(zé)任形式可以分為故意和過失，所以，上述兩種理論在本質(zhì)上的差別主要體現(xiàn)在過失犯罪是否需要具備違法性認(rèn)識。

違法性認(rèn)識是故意要素，而不是責(zé)任的要素，只能在故意犯罪中才探討是否存在違法性認(rèn)識，這主要是因?yàn)檫^失犯罪在本質(zhì)上不同于故意犯罪。過失犯罪在主觀認(rèn)識上是“無”，是法律對行為人在心理上欠缺某種心態(tài)所進(jìn)行的否定評價(jià)，是對行為人沒有認(rèn)識到應(yīng)該認(rèn)識到的危害社會結(jié)果的否定評價(jià)。所以，犯罪過失是一種規(guī)范意義和價(jià)值意義上的判斷，只要社會規(guī)范認(rèn)為行為人應(yīng)該認(rèn)識到，行為人就必須認(rèn)識到，否則就是犯罪。故意犯罪在主觀心理上之所以是一種更為嚴(yán)重的違反法秩序的犯罪形態(tài)，主要是因?yàn)檫@種罪過不僅要求行為人認(rèn)識到與行為相關(guān)的各個(gè)事實(shí)，還需要行為人認(rèn)識到自己行為在規(guī)范上的意義，也就是說，行為人除了認(rèn)識到行為在事實(shí)上的構(gòu)成之外，還必須認(rèn)識到自己所實(shí)施的行為在規(guī)范上是違反法律秩序的、在價(jià)值上是反價(jià)值的；成立故意犯罪，行為人不僅要認(rèn)識到構(gòu)成要件中的所有東西，還要認(rèn)識到自己行為是具備違法性的行為。違法性認(rèn)識就是在理論上說明行為人對于行為是否具備違法性的理論。陳興良教授認(rèn)為，違法性認(rèn)識是對法評價(jià)的認(rèn)知，是對違法的認(rèn)知，它與對犯罪構(gòu)成要件的認(rèn)知是不同的，應(yīng)當(dāng)把對法評價(jià)的認(rèn)識與對構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)識區(qū)分開來。*參見陳忠林主編：《違法性認(rèn)識》，北京大學(xué)出版社2006年版，第38頁。一般而言，行為人認(rèn)識到行為的事實(shí)層面，也會當(dāng)然的認(rèn)識到行為的價(jià)值和規(guī)范層面，但是，在實(shí)踐中，確實(shí)存在著例外情形，此種現(xiàn)象主要存在于“假想防衛(wèi)”的情形之中。例如，小偷在逃避便衣警察逮捕的過程中，一邊逃跑，一邊喊救命，路人甲誤以為便衣警察是在行兇，于是，上前緊緊將便衣警察抱住，使得小偷得以逃脫。在這個(gè)常見的教學(xué)案例中，路人甲對于其上前抱住便衣警察的行為具備認(rèn)識和意欲，因此，其對該行為的事實(shí)具有完全準(zhǔn)確的認(rèn)識，也就是說，行為人具備構(gòu)成要件故意。但是，行為人對于自己行為的違法性卻不存在認(rèn)識，他以為自己是在進(jìn)行一個(gè)對社會有益的正當(dāng)行為，*參見林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第229、267頁。所以，在此種情形下當(dāng)然不能將其認(rèn)定為具有妨害公務(wù)的主觀故意，此時(shí)，主要看行為人在當(dāng)時(shí)有沒有認(rèn)識到此種情形是警察在執(zhí)行公務(wù)的可能性，進(jìn)一步確定其主觀心態(tài)是否構(gòu)成過失。如果可以將故意二分為構(gòu)成要件故意和責(zé)任故意，那么，我們可以簡單地理解為構(gòu)成要件故意是對于事實(shí)的認(rèn)識，責(zé)任故意是對與違法性的認(rèn)識。這樣在故意犯罪的判斷方式和順序上都不會產(chǎn)生問題，具體而言，構(gòu)成要件故意的認(rèn)識對象是構(gòu)成要件事實(shí)，其階層定位于主觀的不法要件；責(zé)任故意的認(rèn)識對象是違法性，其階層定位是存在于責(zé)任領(lǐng)域，也就是在違法性階層后面的領(lǐng)域中對其展開探討。

如前所述，在違法性認(rèn)識的階層定位中，故意要素說和責(zé)任要素說區(qū)別的關(guān)鍵就在于過失犯罪是否需要具備違法性認(rèn)識。過失犯罪的成立需要行為人具備注意義務(wù)，其中，注意義務(wù)包括結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)。因?yàn)榇颂幍慕Y(jié)果不僅指客觀上的事實(shí)，而且也指“危害結(jié)果”，是價(jià)值和事實(shí)的統(tǒng)一體，所以，過失犯罪中的結(jié)果預(yù)見義務(wù)本身就包含了違法性認(rèn)識問題。只要行為人對自己行為發(fā)生社會危害結(jié)果的可能性有認(rèn)識，就同時(shí)表明行為人具備了違法性認(rèn)識的可能性。過失犯罪雖然不具備違法性認(rèn)識，但是違法性認(rèn)識可能性卻是必須存在的。之所以說過失犯罪不可能具備違法性認(rèn)識，是因?yàn)樾袨槿诉B犯罪事實(shí)都沒有產(chǎn)生認(rèn)識，所以更談不上對違法性的認(rèn)識。行為人這種不具備違法性認(rèn)識的特征恰恰表明了他違反了注意義務(wù)，構(gòu)成主觀可以譴責(zé)的基礎(chǔ)，是否具備違法性認(rèn)識的可能性與是否具備事實(shí)認(rèn)識的可能性一樣，都是對行為人可以進(jìn)行主觀譴責(zé)，進(jìn)而可以入罪的基礎(chǔ)。

雖然故意犯罪要求具備違法性認(rèn)識，過失犯罪不需要具備違法性認(rèn)識，過失犯罪只是具備違法性認(rèn)識的可能性，但是，筆者并不贊同違法性認(rèn)識是故意和過失的分水嶺這一主張。故意和過失的區(qū)分并不僅僅依靠行為人是否認(rèn)識到了違法性這一點(diǎn)進(jìn)行判斷，正確的區(qū)分二者還需要行為人是否對于行為事實(shí)有足夠的認(rèn)識。也就是說，成立故意需要行為人對于事實(shí)和價(jià)值兩個(gè)領(lǐng)域都具備認(rèn)識，缺一不可。在故意犯罪的內(nèi)部，并不是所有的罪名都需要違法性認(rèn)識。對于自然犯而言，其刑法背后所體現(xiàn)的規(guī)范多以社會倫理的形式存在著，倫理的特征在于每個(gè)社會成員都具有的共同價(jià)值認(rèn)同，是一種民族的內(nèi)在精神，已經(jīng)內(nèi)化在行為人的日常生活中。所以，在故意犯罪的自然犯中，違法性認(rèn)識中的“法”，主要是指這種社會倫理規(guī)范，因此在此種情形下，既可以采用違法性認(rèn)識不要說，也可以采用違法性認(rèn)識法律擬制說，總之，在實(shí)踐中，無需對行為人在主觀上是否具備違法性進(jìn)行證明。但是，在法定犯情形下，情形卻大不相同。法定犯和自然犯最大的區(qū)別在于“行政刑法(法定犯)規(guī)范不是以倫理道德為基礎(chǔ)的，而是基于行政管理的需要，以行政法或者政府規(guī)章的相關(guān)規(guī)定為其違法性根基”；“有些行為被行政刑法規(guī)定為行政犯罪，但人們可能并不認(rèn)為這種行為是違反倫理的”。*張明楷：《行政刑法辨析》，載《中國社會科學(xué)》1995年第3期。在我國的立法條文中，法定犯的表述一般以“違反某某管理規(guī)范或者法規(guī)”開頭，這就表明了該犯罪背后的法律規(guī)范來源。我們可以發(fā)現(xiàn)，自然犯罪的條文規(guī)定中就沒有任何的類似表述，表明了自然犯的違法性基礎(chǔ)為大眾所熟知，以致于可以達(dá)到不言自明的地步。

人們之所以對于行政刑法(法定犯)在刑法上的大量出現(xiàn)表現(xiàn)出擔(dān)心和恐懼，主要是因?yàn)榉ǘǚ副澈笏w現(xiàn)的規(guī)范主要以行政規(guī)定為主。行政法規(guī)、規(guī)章等相關(guān)規(guī)定在立法上的瑣細(xì)和內(nèi)容上的繁多，使得人們無法對這些規(guī)定進(jìn)行完全地了解，導(dǎo)致人們無法預(yù)測自己行為的后果。在這種情況下，因?yàn)槿藗儍H僅根據(jù)刑法典無法知悉自己的行為在刑法上的評價(jià)，“罪刑法定”這一近代刑法的最大功績也就在一定程度上受到了破壞。*這主要是因?yàn)椋姓谭ㄖ饕钥瞻鬃餇畹姆绞竭M(jìn)行表述，同時(shí)，該行政法規(guī)范也與倫理的要求存在一定的差距，于是導(dǎo)致人們即使了解刑法典，也無法了解自己行為性質(zhì)的現(xiàn)象。同時(shí)，隨著分工的出現(xiàn)，行外人和行內(nèi)人在本質(zhì)上產(chǎn)生了巨大的差異，所謂“隔行如隔山”，外行人無法知曉行內(nèi)的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，甚至行內(nèi)人也會對日益變化的規(guī)則不知所措，稍有不慎就會違反相關(guān)的規(guī)范。法定犯的這一特點(diǎn)決定了其在違法性認(rèn)識領(lǐng)域上不同于自然犯。因?yàn)椋诂F(xiàn)實(shí)生活中，并不是每個(gè)人都會知曉法定犯背后的相關(guān)管理規(guī)定和管理法規(guī)。于是，在法定犯中才會出現(xiàn)探討是否需要違法性認(rèn)識的必要，如果需要違法性認(rèn)識，那么如何在理論上將其進(jìn)行良好的處理以適應(yīng)實(shí)踐需要的問題？前已述及，在故意的法定犯中，需要行為人認(rèn)識到自己行為的違法性。之所以得出此結(jié)論也和我國的現(xiàn)實(shí)有關(guān)。目前，我國的國民素質(zhì)還不高，相關(guān)法律法規(guī)的制定和公布還不夠規(guī)范，公民了解相關(guān)規(guī)范的途徑比較單一，法律宣傳工作也有待提高。子曰：“不教而殺謂之虐”(《論語·堯曰》)，上述這些原因也都決定了如果在法定犯的場合也采用違法性認(rèn)識不要說或者擬制的做法，就存在著結(jié)果歸罪的嫌疑，與近代刑法的責(zé)任原則不相符合。

五、借助角色分工理論改造現(xiàn)在的違法性認(rèn)識的內(nèi)容

法定犯多存在于社會管理事務(wù)中，在我國《刑法》分則規(guī)定中，多表現(xiàn)在《刑法》分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中，其中的生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪、走私罪、破壞金融管理秩序罪等等具體規(guī)定是其典型體現(xiàn)。

在上述法定犯中，違法性體現(xiàn)在相關(guān)的行政管理法規(guī)和規(guī)章制度之中，因此，違法性認(rèn)識就要求行為人認(rèn)識到上述罪名背后所體現(xiàn)的規(guī)范。但是在現(xiàn)實(shí)生活中，上述規(guī)范卻并不能被每個(gè)行為人所熟知。因此，一個(gè)最為基礎(chǔ)的原則就是個(gè)人的認(rèn)識程度和范圍應(yīng)該以自己的角色為標(biāo)準(zhǔn)，不能超過行為人的角色而額外的要求行為人對某種法規(guī)有所認(rèn)識。例如，不能要求一個(gè)農(nóng)民認(rèn)識到和走私罪相關(guān)的行政法規(guī)范，同時(shí)，也不能認(rèn)為一個(gè)經(jīng)常做外貿(mào)生意的商人可以不清楚走私罪相關(guān)的行政法規(guī)定。我們根據(jù)角色理論可以得出一個(gè)簡明扼要的結(jié)論，一般情況下，違反某個(gè)規(guī)范的行為恰恰表明行為人處于該規(guī)范所調(diào)節(jié)的角色之中，也就是說，一個(gè)農(nóng)民通常很難違反走私相關(guān)的犯罪，一個(gè)學(xué)生也通常不會違反貪污受賄相關(guān)的犯罪。

為了平衡協(xié)調(diào)違法性認(rèn)識不要說與人權(quán)保障功能和刑法的秩序維護(hù)功能，法國在立法中做出了與眾不同的規(guī)定。法國的新《刑法》第112—3條規(guī)定，“證明自己是由于不可避免的法律認(rèn)識錯(cuò)誤而認(rèn)為可以合法完成其行為的人，不負(fù)刑事責(zé)任”。該規(guī)定說明法國在刑法中承認(rèn)了違法性認(rèn)識在犯罪認(rèn)定中的重要性，這一規(guī)定通過采用舉證責(zé)任倒置的做法，賦予行為人運(yùn)用證據(jù)使自己出罪。這一立法經(jīng)驗(yàn)對于我國刑法理論和實(shí)踐都具有重要的意義，尤其在法定犯的違法性認(rèn)識領(lǐng)域，有必要借鑒這一做法。也就是說，在違法性認(rèn)識領(lǐng)域，采用違法性認(rèn)識推定說。在原則上推定行為人知法，但是允許行為人提出相反的證據(jù)推翻這一推定，這一做法較好地實(shí)現(xiàn)了刑法保障人權(quán)的價(jià)值目標(biāo)，同時(shí)，在實(shí)踐中也降低了檢察機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，實(shí)現(xiàn)了刑事政策上的雙贏結(jié)果。

當(dāng)前關(guān)于違法性認(rèn)識的刑法理論，無論是違法性認(rèn)識不要說、必要說、例外說，還是自然犯法定犯區(qū)分說，都在理論上存在著難以克服的缺陷與問題。基于角色分工原理重新審視違法性認(rèn)識可以發(fā)現(xiàn)，無論是自然犯還是法定犯，違法性認(rèn)識是處于不同的社會角色分工內(nèi)的行為主體在故意犯罪時(shí)都可以明確認(rèn)識的。對于自然犯而言，由于這時(shí)故意犯罪是對人們基本生活倫理的侵犯與危害，因此，即使處于相去甚遠(yuǎn)的不同社會角色分工中的主體，也對此類行為明顯的違法性是有認(rèn)識的；對于法定犯而言，由于此類犯罪的主體一般對自己的行為的性質(zhì)、特點(diǎn)和影響也會有相當(dāng)?shù)恼J(rèn)識，因此，要構(gòu)成故意犯罪則要求他們對行為的違法性有明確的認(rèn)識也是合乎情理的事情。如果存在某種情況下行為人無法認(rèn)識行為的違法性質(zhì)從而不具有違法性認(rèn)識的現(xiàn)象，認(rèn)定不成立故意犯罪是公允的。這樣認(rèn)識和處理違法性認(rèn)識在故意犯罪體系中的地位，既符合人權(quán)保障之大勢，也可以有效地回避法定犯與自然犯其實(shí)界限模糊的致命傷，刑法理論可以釋放出巨大的解釋力，邏輯上順暢圓滿。也就是說，基于角色分工理論的故意犯罪違法性認(rèn)識必要說為違法性認(rèn)識的有無設(shè)立了明確客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以有效地克服現(xiàn)有阻卻故意“例外說”的“例外”標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，減少機(jī)會型訴訟的泛濫，更好地限制司法人員的自由裁量權(quán)和保障人權(quán)。因此，角色分工理論可以給違法性理論帶來兩個(gè)理論啟示和論證效果：其一，角色分工的特點(diǎn)決定著行為主體在故意實(shí)施某種犯罪行為時(shí)，一般具有充分的違法性認(rèn)識；其二，從角色分工角度可以客觀、明確地界定不能確立存在違法性意識的情形，從而使入罪與出罪都客觀公正、使人信服。

社會角色理論在違法性認(rèn)識中的理論意義還體現(xiàn)在行為人信賴其他人的專業(yè)意見的場合。違法性認(rèn)識可能會因?yàn)樾刨嚻渌鐣巧囊庖姸艿接绊憽＠纾南嚓P(guān)裁定、相關(guān)專業(yè)人員的意見。*參見[日]福田平：《違法性的錯(cuò)誤》，有斐閣1960年版，第280頁以下，轉(zhuǎn)引自張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社2013年版，第380頁。在這種場合下，行為人已經(jīng)在自己的角色職責(zé)范圍內(nèi)盡最大的努力去認(rèn)識和理解自己行為的性質(zhì)，但是，由于專業(yè)機(jī)構(gòu)給出的意見具有瑕疵，因而做了違背法律的行為。此時(shí)行為人當(dāng)然不具備違法性認(rèn)識，只能被宣告無罪。此種情形同樣適用在一些極端的案件中。例如，行為人有條件通過上網(wǎng)查找相關(guān)的法條規(guī)定，但是，由于懶惰直接去咨詢該領(lǐng)域有權(quán)威的專家，專家給出了錯(cuò)誤的意見，就不能宣告行為人具有違法性認(rèn)識的可能性。將此種情形認(rèn)定為無罪在實(shí)踐中是不會出現(xiàn)問題的，因?yàn)樵摲N情形的出現(xiàn)并不具有可重復(fù)性。也就是說，其他意圖效仿此種行為的行為人，在絕大多數(shù)條件下都是不會得逞的。在角色分工理論看來，社會成員有權(quán)利相信社會其他角色中的專業(yè)人員會給出正確的答復(fù)，否則，整個(gè)社會的發(fā)展就會受到阻礙，這可以被認(rèn)為是過失中的“信賴原則”在一定程度上的擴(kuò)展。

[責(zé)任編輯：譚 靜]

Subject:Re-Discussing Illegal Cognition

Author & unit:ZHAO Xing

(Law and politics School，Ocean University of China，Qingdao Shandong 266100，China)

Whether illegal cognition has the exiting necessity? We should adopt the natural crime and statutory crime Division-Theory. There is its rationality for the Division-Theory , a correct understanding of the kernel of illegality cognition theory has great significance which can enable us to correctly grasp the illegality cognition, characteristics of the role of the division of labor determines the line as the main body in the intent to commit a crime, generally has sufficient illegality understanding.

illegal cognition Intentional crime Role division

2016-09-26

本文系2016年度國家法治與法學(xué)理論研究部級科研項(xiàng)目《論恐怖犯罪對傳統(tǒng)刑罰目的和責(zé)任原則的挑戰(zhàn)及應(yīng)對》(16SFB2022)和2014 年中國海洋發(fā)展研究會項(xiàng)目《防控我國海洋污染的刑法路徑研究》(CAMAOUC201401)階段性研究成果。

趙星(1970-) ，男，山西太原人，法學(xué)博士，中國海洋大學(xué)法學(xué)院副教授，研究方向: 刑事法學(xué)。

D924.1

A

1009-8003(2016)06-0033-08