經濟法實施之差序格局的邏輯演繹及中國經驗

董學智

摘 要：經濟法的實施是一個發展著的、具有差序性的過程。作為經濟法產生的經濟學源流，規制理論形塑了經濟法實施中政府與法院角色和功能不同的差序格局。透過經濟法的制度構造實質上顯現的是法學對權力與權利的配置和安頓，并表征了差序格局的制度圖譜。經濟法的實施不僅在外部受到政治、經濟等環境因子的影響，其本身就是一個政治經濟過程，從而強化了政府與法院在經濟法實施中定位和職能的分野。在我國語境下，政府更為強大、權利有待彰顯，經濟法的實施有著顯著的中國經驗。因此，基于差序格局的邏輯，政府和法院應明確自身在經濟法實施中的使命，分別以有效規制和權利救濟為旨歸，邁向治理時代下差序格局的理想形態。

關鍵詞：經濟法實施；政府規制；司法救濟；權力與權利

中圖分類號：DF43

文章編號：1008-4355（2016）05-0066-13

文獻標志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.05.09

一、問題的提出：一個令人好奇的話題

法治當然不只意味著瀚若煙海的法律文本，而是由法律創制與法律實施這兩個既相互區隔又相互推動所構成的、不斷運動發展著的有機系統。無論是邏輯推演還是經驗判斷都表明，法律一旦制定，理想化的法律規范與真實的社會實踐總是有一段距離：法律的文本表達與制度實踐會有相當程度的不一致甚至背離，這其實是再正常不過的法律現象。諸如憲法、刑法、民商法等自身基本框架頗為成熟穩定的傳統法律部門，它們解決的是人類社會的基本問題，經過長期發展，它們更趨向于堅持在實在法秩序的范圍內追求現實問題的有解性。然而，對于具有突出現代性的法律部門而言，法律的實施卻顯得非常特別——“現代性”本身之意蘊[1]使得這部分的法律實施過程更易受到政治、經濟、社會等諸多內外因素的影響從而愈加迷人和復雜。其中頗為特殊而有趣的一點是，就經濟法的實施而言，似乎呈現出一種“差序格局”：離政府（行政）更近而離法院（司法）更遠[2]。首先需要解釋為何稱之為“差序格局”？源于社會學的差序格局理論，是用于描述中國社會關系特征的一種理論，“差序格局”其實質可理解為一種對社會資源進行配置的模式[3]，從而在這個意義上可以被引入用于描述經濟法實施的形態：政府和法院存在權力、責任、能力的實質不平均與差距序列。那么接下來的追問即是，執法因素顯得特別重要和司法因素弱化的格局是否具有內在的正當性和合理性？亦即，形成并支撐行政主導[4]的法律實施現象的理論依據和邏輯脈絡是什么？并由此展開的制度實踐又呈現怎樣的圖景？上述設問與回應放置于當下又給予我們怎樣的啟示，以更好地理解和改進我國經濟法治的實施？

考察與討論上述問題至少有兩個維度的價值：一是對于經濟法的實施機制而言，學界已有成果的研究進路較為單一，從政府與法院的比較為角度討論法律實施機構之間在實然與應然層面的角色、地位、作用和定位尚屬“理論黑箱”；二是對于法院與多元化糾紛解決機制的比較是老生常談，而政府與法院之間關系的討論則通常被限定在行政法與行政訴訟法范疇內進行，忽略了政府與法院比較在經濟法領域內的可能新義。進而，在當下全面深化改革和依法治國、推進治理體系和治理能力現代化這一更宏偉的時代敘事史詩背景下，上述討論無疑有助于進一步理順政府與法院在處理市場和社會關系時的不同角色定位，有助于更深刻地理解經濟法實施的理論和實踐問題，從而有益于相關體制改革的推進和深化。因此，上述感性的疑問和斷言是否經得起理性的考察和推導的檢驗，這是本文意欲所在。本文的討論將以經濟法為分析素材，基于機構比較的視角，討論政府（行政）與法院（司法）在法律實施中角色和定位的不同，試圖分別從制度和理論層面解釋和回應上述現象與問題，從而在某一面向有利于更深刻地理解法律實施這一宏大命題。“洞見或者透視隱藏于深處的棘手問題是艱難的，因為如果只是把握問題表層，它就會維持現狀而得不到解決。因此，必須把它連根拔起，使它徹底暴露出來；這就要求我們以一種新的方式思考。”[5]命題本身決定了本文的建構性視角，即不能局限于從法律規定看法律問題，否則容易礙于規則的密林而無法洞悉全局、發現本質。最后需要澄清的是，本文雖然試圖對經濟法實施中的政府和法院做比較，但絕不意味著其中任何一方可以被偏廢。對于法治實施而言，二者都同樣不可或缺，只不過在某些方面可能一方更具優勢而必須承擔更大的責任罷了。

二、差序格局的生發邏輯、制度圖景與路徑強化

（一）生發邏輯：規制國家的興起與政府角色膨脹

1.規制形塑了經濟法的實施格局

許多國家的典型情況是，公共部門在不斷膨脹[6]，我們確實也生活在政府規制越來越多的世界里，在一個習慣了“被規制”的國度里，規制的必要性和可能性似乎是一個被經驗和歷史所證實的事情。來源于經濟學語詞的規制（regulation）盡管體現為各種各樣的形式，但在法學中一般可類分為經濟性規制和社會性規制兩種[7]。“規制”作為經濟法學中的核心關鍵詞，已經成為一套具有內在運行邏輯和理論根基的制度體系。當然本文不準備也沒有必要對規制的公共知識和理論體系深入展開，本文所希望揭開的是規制何以形塑了經濟法的差序實施格局的困惑。

可能的回答依循兩個邏輯展開：一是規制被認為是政府的專屬范疇，法院一般并不具備規制市場和調控經濟的權能，盡管現代國家中政府和法院的角色都更為豐富，“規制改革的很多工作必須由司法之外的機關來實施，當然一些任務也不可避免地會落在法院身上”[8]，但顯然，政府在規制領域具有難以質疑的地位。換言之，以規制為代表的國家干預根本上重塑了政府角色和地位，政府不再是靜默的守夜人，而是廣泛地介入、參與市場運轉與社會生活，而法院囿于本身特性決定了其在規制興起的進程中并沒有太顯著的改變。二是規制的產生、發展、轉型是經濟法生發的現實根基，隨著法治被奉為圭臬，任何規制形式都應當被賦予法律的外衣，那么規制的特質自然決定了經濟法的特征，包括但不限于：政策與法律的邊界愈發模糊，實體性規則和程序性規則統合糅雜等。經濟法的政策性使得司法介入相當困難，而實體和程序的融合性使得爭議解決可以在自身系統內自足從而對法院形成“擠出效應”。簡言之，經濟法領域中的制度特色和規則安排客觀上加劇了法院在規制國家中“退居二線”的狀況

。因此，差序格局從何而來？上述較為籠統的回答都將在下文展開具體分析。但可以肯定的是，正是現代規制國家的興起，從而誕生了經濟法并塑造了經濟法的品性，也正是經濟法品性有別于傳統法律部門，肯定了政府在經濟法中尤為重要的前提假設，所以造就了經濟法實施中十分獨特和有趣的差序格局。

2.政府規制何以超越司法救濟

實際上，政府規制與市場自發形成的私人秩序和法院救濟的比較在經濟學里以及其他法律部門中（行政法、金融法等）已經有一定的研究了。之所以出現“行政已經取代司法成為社會對商業控制的主要形式”，或者說規制行為之所以得以超越司法救濟而確立和發展，經濟學認為有三個概括性的因素可以解釋：首先，正如許多進步黨改革所提倡和相信的那樣，規制者可能比法官有更強烈的動機去進行高代價的調查以便證實出現了違法現象。其次，規制的影響類似于共同起訴案件的效果，規制者能夠代表原告們共同的利益，進而解決任何附帶問題。再次，因為規制進行事前預防，這與訴訟在危害形成之后進行損害賠償不同，所以規制可以被設計得能夠以更低的成本來鑒別違法行為并且更為確定。此外，規制比訴訟更容易被違法者接受，也就更不容易受到破壞[9]。總結規制理論，可以大體歸納梳理出政府與法院各自的比較優勢與局限（如表1）：

當然，上表的總結并不完美，政府規制也有局限，法院的作用還表現在減輕規制機構負擔、彌補公共規制不足之缺口以及克服規制機構的失職和懈怠等方面。但總體而言，在經濟法實施中，政府規制優越于法院救濟，這一點是可以被確證的。

（二）制度圖景：蘊含于實施機制中的權力結構與配置體系

1.實施機制中的權力結構與配置安排之描繪

權力是法學的核心范疇，透過表象的制度安排實則潛藏的是權力配置。法律實施的過程亦是權力運轉的軌跡。經濟法中的權力設立和行使中因為介入了杠桿原理和經濟參數，并且權力的行使相較于行政法中的權力有些軟化和靈活，因此在調制主體和受體兩者之間有一個法律開啟并承認的緩沖博弈空間和選擇余地。同時，國家機構之間總是存在著權力的爭奪互動和此消彼長。“政府具有控制經濟的權力并且也樂于使用這些權力”[13]，而法院與其他機構在職能上的博弈結果決定了法院系統在外部的宏觀定位。在國家權力譜系中，立法機關制定市場活動的規則，政府對市場活動進行宏觀和微觀上的調控和監管，而法院只有通過個案的解決，才會與市場活動“近距離”接觸從而宣示司法權威。

同時，與政府糾紛的調解與和解已經成為一種世界性潮流。在經濟法中這樣的制度性規定非常多，典型而成熟的如反壟斷法中的寬恕制度，又如稅法中的預約定價安排。相較于法院的權威強制性的判決而言，和解與調解等體現了自主意愿的糾紛調解方式更易于維系雙方互惠合作、穩定持久的關系[16]。其實，司法權力在糾紛解決中的中心地位并非絕對化，實際上更加強調各種國家權力（包括行政權、司法權甚至立法權）良性互動、優勢互補的綜合機制[17]。“司法審查只是一度地被認為是公法中確保責任的核心機制。”[18]美國憲法認為司法權力的存在目的主要是為了根據法律解決政府與個人或者個人之間的糾紛。司法審查的權力這種“公法”功能只會在其行使決定案件正常功能時偶然并偶爾地出現，當然，這樣的觀念也受到來自司法能動主義的拉扯。法院對抗行政機構真正的基礎原則是該機構的行為不超越由議會設定的權限范圍。在整個歐洲，行政法院的位置介乎對公共行政實行司法控制和保證官僚機構的自律性兩者之間[19]。

2.“新常態”的權力譜系因何造就

金融監管和反壟斷規制被認為是“法律的不完備性理論”的兩大典型實例，實際上，拓展到經濟法整體而言，也同樣適用于該理論所構建的智識之樹：剩余立法權和執法權的歸屬和配置會因不同法系、不同法律部門而各自根據自身特點和具體情況而定。經濟法相對于傳統公法、私法可能更加變動不居，更加具有“政策法”的特征。不管是法律的不完備性理論還是經濟法的秉性、特征和品格都昭示了這樣一個結論：立法、行政、司法三種權力的配置與結構形態是非常特殊的。在私法的實施方式中潛藏的是“立法—司法”兩權結構，而正如屬于公法領域的行政法一樣，在經濟法領域中，兩權結構轉變為“立法—行政—司法”的三權結構，并且，無論是“平衡論”還是“控權論”，都承認行政法的基本理念和核心價值在于限制政府權力。經濟法則與之不同，經濟法必須以保證經濟功能（分配收入、配置資源、穩定和促進經濟發展）的實現為基石，因此，經濟法對權力結構的互動、沖突的調試就體現出了經濟性和規制性的特征[1]78-80。

司法權因為前述的局限性而造成決策的錯誤率可能更高，即使正確也可能造成“事后諸葛亮”的不良激勵而有害于規制機構的行動積極性，從而削弱規制機構應對風險的效果，反而更加不利于社會安定與福祉。即使是在司法權最為強盛的美國也有來自類似“商業判斷規則”或稱“判斷余地”、“審查密度”規則的約束，從而實際上尊重了規制機構自由裁量權的發揮。由此可以得出結論，經濟法中的權力譜系呈現出一種“新常態”：行政權無可避免地更強大于立法權和司法權，甚至認為經濟法中的“三權結構”是介于兩權到三權之間的特殊結構也并無不妥（如圖一）。

正因為如此，對于經濟法的實施機制而言，在政府和法院之間如何合理分配剩余立法權與執法權，如何對三權結構加以規制和調試以滿足現實法秩序之需要，也是差序格局所要昭示的道理。

（三）路徑強化：實施過程的政治經濟學與深嵌其中的權利話語

1.作為政治經濟過程的經濟法之實施

按照系統論的觀點，可以將經濟法實施過程分為輸入、法律實施、產出三個階段。其中，書本中的法、法律實施機制及公眾對法律的認識與評價（社會輿論）構成了法律實施的輸入部分，執法者、市場主體的互動博弈以及法律實施環境共同影響法律實施過程，最后形成了調制受體的法律行為、由這些行為塑造并體現的行動中的法以及市場主體間的爭議等實施產出。在法律實施階段，除系統的輸入部分對最終產出有影響外，法律實施環境（environment， E）、執法者（政府與法院）的資源與偏好（resource and attitude， RA）、市場主體的利益衡量與法律意識（interest consideration and legal consciousness of interested parties， IC）等也影響著法律實施的最終效果，因此實施效果（effect of law enforcement）用數學式可以表示為：ELE=F（E，RA，IC）。法律實施的環境因素，即影響法律實施過程（實際上二者是互動關系）的政治、經濟、社會與文化等方面的外在因素[20]。

經濟法的出現是資本主義趨于成熟以及國家與市民社會趨于一致的結果[21]。經濟法的實施恐怕需要一個更宏大而深刻的視角和框架來體察，即“政治—經濟”的二維場景。當然，法治的啟蒙、經濟轉型、社會結構變遷、政治體制和文化的改良都是一項龐大而復雜的系統工程。本文無意也無法展開如此宏大的敘事史詩而旨在指出這樣一個道理：法律的實施受到構成法律實施環境因子的政治、經濟的影響，是一個淺顯而毋庸置疑的論斷，經濟法因其本身特質而與這種二維場景有更為深刻的關聯和互動——政治、經濟不僅是作為外部的影響因子而存在，更是構成了內在的實施機理。經濟法的實施本質上即是政府憑借政治權力而參與到社會的生產、分配、交換與消費的經濟過程中去。全球化的制度要求、政治情勢變化、經濟發展狀況以及社會秩序情況不僅會影響調制受體對法律的遵從亦會在很大程度上作用于執法者的立場、執法資源和偏好、執法的力度等。

最能體現這一政治經濟過程的恐怕莫過于預算法的實施。現代預算法實施的核心問題，是使公民的社會公共需求得到最優化滿足，而這個過程即是典型的政治經濟過程：公民通過代議機關表達政治訴求；在預算的編制、審批、執行和監督過程中，公民個體或集體通過與預算權力主體的理性對話、協商溝通、推理辯論等，參與、影響甚至決定公共經濟資源的配置過程。上述過程，實際上主要是將政府活動置于公眾的廣泛監督與參與之下。預算法的司法化路徑，在于通過建構預算訴訟（納稅人訴訟）制度，激勵公民個體或者集體參與、監督預算法的實施[22]。其實經濟法其他領域的實施，比如反壟斷法、金融監管法，都不可避免會反映出實施過程中錯綜復雜的政治推演、經濟考量和潛藏其中的多重利益結構。法律的作用和任務在于承認、確定、保障和實現法律實施過程中涉及的各方主體的政治權利與經濟利益。

可見以“政治—經濟”的二維場景來理解經濟法的實施過程，在一個規制國家中，大多數法院存在爭議解決、社會控制和立法職能的混合，法院亦會傾向履行多種政治職能，法院承擔的職能在不同情況下在支持政權的合法性到分配稀缺的政治資源或確定主要的社會政策之間變化[23]。但中央與地方之間、政府與市場之間、公共利益與私人利益之間的沖突的調試和規制并不是法院能夠很好承載的，政治和經濟的真正核心在于政府。

2.深嵌于“政治—經濟—社會—文化”場景中的權利話語

“政治—經濟—社會—文化”對法律的制約，也即是一種制度慣性與路徑依賴。任何特定的法律模式都與特定的、逐年發展生成的社會和制度內涵相互適應。法律之根源深植于國家傳統，經濟法是在基本法律制度、整個社會制度的環境中運行的。當我們分析經濟法中的權利體系時，都不難發現其背后所隱含的社會政治經濟結構，且是一種由“個體利益”及“公共利益”遞進的漸變，并且權利體系的發育也是發展性、漸進性的，從而經濟法的權益體系“深嵌”于國家的政治、經濟與社會結構之中。毋庸置疑，訴訟是目前公眾追求公平與正義的基本途徑和最后選擇，但是對于經濟法的訴訟來說，依靠個案的訴訟并不能在多大程度上改變政府與市場之間的資源配置格局，相反可能引起各種利益的沖突和政策的混亂。無論是在司法權層面，以法院在國家權力結構中所處的位置，它們所享有的實證意義上的司法權力，還是在司法能力維度，在某些情況下法院雖具有處理糾紛的權力但基于法院在當代社會調控體系中所處的實際地位，加之一些糾紛所處的特殊環境，如果單由法院嚴格依照法律程序來處理這些糾紛，效果可能并不能令人滿意。政府掌握著大量的社會資源，享有制度安排和制度實施的合法權力，擁有層級化、專業化的政府組織體系，因此具有強大的社會動員能力和整合能力，這是任何非政府機構、個人、團體所無法比擬的巨大優勢。因此，經濟法中的權利話語守護和表達，更有賴于在政治經濟的民主過程中被充分地討論，更有賴于政府的主動守護而非法院的事后救濟。

其實，理解經濟法的實施過程和權利所植根的場景，體現的是公共選擇理論的政治經濟學，從而實際上強化了差序格局的形塑路徑。當然，前述“政治—經濟—社會—文化”的劃分只有邏輯上的意義，在真實世界中它們是一個有機的整體。經濟法不過是在這個框架之內對國家、社會、市場主體更加細致的關懷而已。

（四）小結：以發展的思維看待差序格局

綜上，經濟法實施的差序格局在理論上可以被確證（如圖三）。差序格局雖然表達為政府與法院在經濟法實施中的角色與地位、職能與作用、權力與能力的差別和不同，但絕不意味著政府與法院的決然割裂與簡單對比，也絕不意味著法院可以被輕視。政府與法院作為國家機構中不可或缺的組成部分，在運行中必然會互相關聯。實際上包括政府、法院在內的所有國家機構都以實現國家基本統治目標為價值取向，這是各個國家機構實現合作的基礎。世界上一些最重要國家的發展軌跡都共同昭示了政府對經濟發展至關重要，良好的政府是經濟增長的關鍵與必要前提，政府影響經濟的廣度與深度實在驚人，若無政府的上述作用，經濟增長與社會發展就幾乎毫無可能[24]。相應地，政府構建的制度扮演著關鍵的角色[25]。政府既是市場經濟秩序最有力的維護者和保障者，又是市場秩序潛在的最大破壞者，而司法是政府失靈的矯正器之一。“法院對于規制政治而言仍然十分重要”[26]，而發展的終極指向、國家事務的繁雜和機構的有限使得法院在必要時也會承擔司法職能之外的其他職能。法院或明或暗地發揮著造法功能以及行政監管的職能就是對這一要求在現實層面的直接回應。然而，審判應當避免被“神化”[27]，司法權的有限性終究無法解決許多經濟法律爭議的產生源頭：滯后的立法或法律實施過程中的規制缺位、規制不足、規制俘獲與規制越位。如果要求法院履行政府性的職能，司法審查和裁決制度畢竟難以承受。

總之，定紛止爭的最終途徑和規范、制約政府的方法之一當然在于法院，而解決經濟法實施中產生的絕大多數問題的關鍵和治本之道卻在于完善“好”的政府。正如“發展是對自由的各種可能性的重要承諾”[28]一樣，差序格局的基調與終極指引是統合于發展這一永恒主題的。發展在經濟法中的內涵應當兼容經濟發展與社會正義（人權、正義與平等）[29]，經濟法是促進經濟與社會穩定發展的特定功能并自覺進行規范建構的法，正是因為統攝于發展，經濟法實施的格局也絕不可能是僵化、機械與靜止的，必將隨著發展的情勢演化與制度變遷而動態調整。

三、想象當前中國的方法：差序格局的中國語境及啟示

（一）語境：差序格局的中國版本

1.什么是差序格局的中國現實與經驗

“法律的知識是由社會決定的。”[30]中國的法治建設要注重利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統和實際。因此，再遙遠的討論終歸要回到自己的國土，應當把問題意識建立在“本土資源”之上，“應該把現代經濟學的工具，包括與某一個國家具體的政治背景和對這個國家的政治結構的把握深刻地結合起來”[31]。

那么什么是差序格局的中國現實與經驗呢？就政府而言，強大的政府規制一直是所謂“中國模式”的核心要素，政府與法院都置于執政黨的領導之下并且事實上執政黨對經濟規制之意志主要是通過政府貫徹的，在這樣的貫徹中，一直是以“政策”為治理的主要工具。就法院而言，我國從來沒有以法院為中心的政治傳統，眾所周知，司法的地方化一直是困擾我國司法權威的主要問題之一，并且在司法“為經濟社會建設保駕護航”的大旗下，我國法院對規制機構的司法審查權非常微弱且行使困難，法院對此的作用主要限于通過私主體啟動行政訴訟而對不當的執法行為進行糾正。一言以敝之，中國語境下差序格局的特別之處在于，政府非常強大并擁有法院難以質疑與挑戰的權威。

2.可能凸顯的風險與問題

強勢的政府并不必然意味著壞事。對于過去30年經濟奇跡的解釋都承認在中國如此復雜的發展與改革環境中，沒有一個強勢政府和有效的政府，是很難想象的[32]。經濟法的國家觀本就立足于積極而有效的政府，但必須警惕的是，“好”與“壞”只有一步之遙，而可能造成的危害卻是十分廣泛而深厚的，因此，差序格局在中國語境下可能凸顯的法律風險和問題必須被正確識別和認清。當然，如果以全面而系統的視角看待法律風險和問題，其實都非常龐雜，并可能基于不同觀點而有不同的解讀。囿于篇幅和能力，本文試圖精簡地擷取和提煉其一并加以闡釋，并不意味著其他未提及的部分不主要、不嚴峻。

由此，差序格局的中國版本可能凸顯的最大風險莫過于政府幾乎不受約束和制約的權力。可能產生的嚴重問題在于我國經濟法較為突出的政策導向，“有時為了確保經濟政策的貫徹，政府通過先出臺相應法規，再開展實踐，即法規直接作為政策的代言人出現”[33]。就我國政府而言，經濟法的實施顯現出由于層級傳遞造成的“失真”嚴重與多屬性規制而導致的“碎片化”現象，從而與其他因素疊加并導致“好的規制”一如鏡花水月；就司法而論，我國法院更類似于“政策實施型”[34]，“多中心主義”的司法導致法院“始終在法律與政策、實質正義與形式正義、維護政府權威和實現個人權利之間游移不定”[35]，從而導致經濟法實施中權利話語的晦暗不彰。

（二）啟示：何以邁向治理

行文至此，應當思考本文的研究提供了一個如何“想象當前中國的方法”？在治理時代，經濟法實施差序格局的理性邏輯和現實經驗將指引我們去往何方？追求法治的目標一直激勵著轉型國家重塑法律制度的努力[36]。強大的政府、法治和民主問責制被認為是現代治理的三個構成要素[37]，善治亦有10個要素[38]，治理要求建立體現公共利益、滿足不同主體需求的社會秩序結構，同時保障民主和公民的自由。那么從差序格局出發，我們何以邁向治理？經濟法作為現代法于法理上要求更多的親和性[39]，下文的回應將避免路徑化的對策建議，而是提示若干建構性而非技術性的啟發，當然其中不完滿的部分還有待深入求索。

1.以“好的規制”為旨歸，警惕和矯正政府的扭曲與異化

我們應當認識到許多長期以來被宏大話語所遮蔽的現實問題。“好的規制”的標準包括：“規制行為或者制度得到立法權的支出；恰當的責任安排；正當的法律程序；專業知識；效率”[40]。以規制理論和西方世界的一般經驗來審視當前我國政府規制就會發現，“規制不足”、“規制缺位”、“規制過度”、“規制低效”、“規制俘獲”在我國也都大范圍存在著，應當警惕并加以矯正。西方研究者們對規制機構的結構、程序、人事選擇以及問責制都提出了很多改革建議[41]，值得我們借鑒。

由于我國經濟法律的推行往往以政策形式為主，經濟法律從創制到實施，有層級性（“條條”）、差異性（“塊塊”），從回應到配合存在政府與市場之間、“府際”之間甚至規制機構之間的博弈性。這都容易造成法律實施的“碎片化”和“梗阻與失真”。因此，避免上述現象，“高位推動——層級治理——多屬性治理”的經驗[42]非常重要，而法律實施的反饋機制便是其中的核心所在。以財稅法事件為例，《國務院關于稅收等優惠政策相關事項的通知》（國發[2015]25號）對《國務院關于清理規范稅收等優惠政策的通知》（國發[2014]62號）中規定的稅收優惠的專項清理工作的“顛覆性意義”的調整，至少可以啟發我們從“命令—控制型”規制走向“說服與回應型”規制是一個必然過程[43]，其中構建經濟法的實施反饋機制是何等重要。

綜言之，“在轉型時期，經濟法的使命是促使權力經濟向法治經濟轉變”[44]。經濟法治的意義一方面在于約束、控制政府權力和經濟行為：“對政府權力的制度限制應當是全方位的，憲法、行政法等在權力控制方面當然不能缺位，而經濟法在轉軌時期對于權力控制也應當有所作為”[45]。另一方面，經濟法治的更重要意義在于保證政府規制的充分、謙抑、適度，即實現有效的、“好的規制”。“具體而言，即辯證看待市場和政府各自的功用，針對‘兩個失靈辨證施治，明確政府與市場的功用、定位，在法律上限定政府的經濟職能和經濟職權，更充分地保護市場主體的經濟自由權，推進市場化……以提升整體的經濟治理能力，構建良好的政府與市場關系。”[46]

2.彰顯以“權利”為關鍵詞的司法

經濟法中的權力非常注重給予權利者以經濟自由度，經濟法中的權利本位其實在市場監管權和宏觀調控權中都表現得特別明顯[47]REF_Ref423623930＼r。實際上，在解釋規制何以產生的諸多理論中，亦有認為規制基礎的最優解釋在于保障公眾權利和增進社會福利[48]REF_Ref423623939＼r。但遺憾的是，不論是從制度實踐還是理論研究范式來看，我國經濟法學中的“權利缺失”問題是比較嚴重的，是缺乏構建的[49]。因此，經濟法中的權利自由和保障不能再成為我國經濟法中的“隱蔽主題”。對于法院而言，至少被賦予了下述功能中的一種或幾種：糾紛的解決者；社會進步的推動者；規則的確立者；公眾參與法治的平臺。然而，經濟發展的壓力、政治控制的要求以及公眾對于正義的渴望這些沖突的合法性訴求集中地造成了司法功能的多樣性，造成了法官角色的困境。但“任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關注某些超越社會結構和經濟結構相對性的基本價值”[50]REF_Ref423623982＼r。對權利的保障和救濟是司法在經濟法中最大的使命和最強有力的武器。司法要避免在經濟法領域的角色混亂和模糊不清，就要避免裁判職能弱化，同時要注意經濟法領域裁判的特殊性。畢竟不容否認，政府規制有時只是一件不夠鋒利的粗糙工具，通過司法的個案判斷才可能在更大程度上實現公平和精確。

首先，必須關注經濟法訴訟機制的問題。經濟法在市場監管領域的可訴性并沒有太大的問題，而宏觀調控領域的可訴性相對較弱，也必將隨著時代的發展而得到解決[1]255。英美法系模式主要是依靠判例的形式形成和發展經濟訴訟機制，并以適當的法律規定加以健全和完善，反壟斷法的發展很好地展現了這樣的演化和創制過程。大陸法系則是通過訴訟程序的專門設計，甚至專業的經濟法院的設置來實現司法權在經濟法中的發揮。但遺憾的是，我國目前尚不完全具備學習這些實踐的條件。我國已經建立起針對損害公共利益行為的公益訴訟制度，該制度在很大程度上能夠強化法院在維護公共利益中的作用，但現行法對公益訴訟原告資格的規定較為嚴格且配套制度還有待建立與完善，故該制度的施行效果如何還有待觀察[51]。

其次，如前述所提示的那樣，納稅人權利、消費者權利、經濟發展權利等一系列經濟法中的權利，都是歷史維度中較為晚近的權利樣態，且處于繼續發育過程之中；隨著經濟社會的發展，經濟法中一些嶄新的權利體系有可能生長出來。同時必須明白，經濟法中權利話語某種程度的“失落”和“易碎”，源于公民權利、政治權利、社會權利和文化權利某種程度的“頹勢”和“衰微”。因此，在國家干預更為強勢而經濟法的司法支撐卻非常軟弱的我國[52]REF_Ref423624010＼r，“法官屬于一個社會群體，他們在一個社會系統中的位置上作出的最后的講述即決定什么是有效的法律”[53]，法院應擺脫司法地方化的牽絆，與其說“為社會經濟發展保駕護航”倒不如以維護優良的社會經濟秩序與公眾經濟法權利守護者的形象出現。

最后，法院對于政府規制不當的司法審查其實針對的是經濟法中的調制權力，法院必須界清和回應這樣的審查與行政訴訟主要針對的合法性審查的不同之處：應當更注意對市場主體實體與程序權利的雙重保障，更注意過程與結果的雙重正義，更注意社會公共利益與個體利益的雙重維護。

3.走向差序格局的理想形態：權力、能力與責任的新均衡

中國過往的改革走了一條特殊的“政策之治”路徑，“無數政策構成一個復雜運行的政策網絡，在中國改革開放中起到了不斷調整、引導、規范改革的作用”。現今我國正由“政策之治”走向“法律之治”，由權力干預走向法律治理正在被實踐，這必將極大豐富經濟法理論和制度體系，除了作為經典法學范疇的權力與責任，能力也是非常重要的經濟法話語。“主體的能力問題，關系到相關主體的權利或權力，也關系到主體的行為，進而也可能關系到主體的責任。能力是一個綜合性的、概括性的范疇，能力差序是經濟法主體理論領域的一個重要問題。”[1]138

總之，經濟法視野中的政府，并不是大政府或小政府，更不是有限政府，而是有效、有為與負責的政府；經濟法視野中的法院，不應是被忽視的邊緣，而是能夠真正救濟公眾幸福與安全的權利，且在一定程度上能夠制約、防治“政府失靈”和“市場失靈”的法院。在這一背景下，經濟法實施的差序格局就會走向經濟法治框架下權力、能力與責任的新均衡，這也正是差序格局的理想形態。

四、余論：差序格局之發展與拓補

“法律人必然要將法理解為一項規則、一個決定，或者是一套具體的秩序和形塑。”[54]經濟法是現代社會出現的新法律現象，歸類為“回應型法”[55]也好，“后自由主義社會法”[56]也罷，甚至于這種法律具有以前法律所不具備的特征并引發了西方法律傳統的危機[57]。經濟法實施所呈現的差序格局是一種建構理性與演進理性共同作用的產物，作為一種交錯復雜的體系，很難在有限的篇幅中徹底而充分地討論。本文只是一個對厘清“主義”（理論思辨）與回應“問題”（現實訴求）的初步嘗試，意在探求經濟法實施的理性邏輯和現實經驗。差序格局不僅是經濟法實施的實然現象，也是應然狀態，而有效的政府和好的規制與以權利救濟為使命的法院的均衡是法治理想背景下的差序格局，需要基于本土資源、參考一般經驗，以法律治理來期待接近。

當然，政府與法院比較之初衷從來都不是一個純粹的二元選擇，而應是一個如何更好地發揮各自功能與優勢的問題。“人們開始反思負擔過重和過分官僚化的政府是否有能力負擔起指派給它的繁重的工作任務”[58]，以發展的思維看待差序格局，會發現人們對政府的反思又促進了私人規制，主要是社會團體（如行業協會）規制的發展[59]，這也符合“治理”對多元主體參與的要求。新的主體變量又會對差序格局帶來什么樣的新改變，這是本文所未盡的命題。同時，社會法學也如同20年前的經濟法學般方興未艾，我國目前學界對經濟法與社會法的界域劃分在邏輯上和實踐中都比較模糊，二者在精神與理念、價值與原則、調整方法與手段方面都有相當的類似和交叉。例如，社會性規制是一種較新的政府規制，也是經濟法與社會法交匯之關鍵。那么前述對經濟法差序格局的邏輯演繹和得到的啟發是否也可以拓展到社會法領域而同樣適用呢，這也是頗值得深入思考的問題。

“規則的形成總是在設計、運用、再設計這樣的循環或連續運動中發展的。尤其是在法的運用的場面，并不單純只是某種規則的實行，毋寧說也成為產生新規則的一個契機。”[60]以反思性的立場來審視實踐，我們似乎能走出彷徨的十字路口，為我國全面深化改革、推進經濟法治、追求治理現代化而貢獻富有創見的新思路。最后仍需不厭其煩地提醒，制度變革是一個長期逐步積累與不斷完善的過程，必不可能隔夜改成。“當今發達國家從開始意識到制度的必要性到確立起那些制度，要花幾十年甚至幾百年的時間……在發展中國家推進制度改革的進程中，我們應該認識到這是一個長期的過程，應該對此有耐心。”[61]制度層面之外的觀念變革也許對于中國的治理轉型具有更為根本性的意義。我們終已看到了曙光，我們需要耐心和勇氣。

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