基金老鼠倉的法律防治

鐘潔

【摘 要】基金老鼠倉危害巨大，在法律上存在處罰力度較輕、單位處罰較少等問題。只有通過建立完備的法律體系，比如加大證監會的監管職責，加強刑法未公開信息罪“情節特別嚴重”的適用，進一步追究單位的直接責任與監管不力責任，才能有效防治基金老鼠倉。

【關鍵詞】基金老鼠倉;證監會;利用未公開信息交易罪

一、基金老鼠倉的危害

（一）內涵

基金老鼠倉是指基金實際控制人在運用基金資金買入證券前，先用己方戶的資金在低位建倉，待利用基金資金將該證券拉升到高位后，又將證券率先賣出而獲利即偷食基金盈利，為己謀利。

（二）實質

證券市場并不是實物買賣的市場，實質上是信息交易的市場。股民通過上市公司所披露的信息，做出是否買賣的判斷。交易雙方少有極為熟悉的，因此，對證券市場來說，信息公開制度是核心制度，未充分信息公開就是擾亂市場秩序，損害公共利益。

我國內幕信息并未將基金經營信息囊括，基金老鼠倉未也未被定義為內幕交易。但基金老鼠倉就是利用基金投資方向和投資量信息，該信息未公開的且對股價有明顯影響，隱蔽性強，難以查處，實際上是特殊的內幕交易行為。

（三）危害

基金老鼠倉危害巨大，它往往損人利己，使基金公司成員和散戶資金被套牢，股市不正常動蕩，給自己或者自己的關系人牟利。

對基金的持有人，行為人偷食基金，違反了忠實義務，與基金持有人和機構的利益背道而馳，背信損害了信托制度的基石;對證券的其他交易方，存在不正當競爭和欺詐，給其造成損失，如資金被套牢，使其從弱勢變成任人宰割，最終使理性的交易人對證券市場失去信心;對證券市場，基金老鼠倉嚴重損害其公平性，可能導致市場畸形，嚴重損害實體經濟，比如投資難以落入真正良好的企業，從而造成劣幣驅逐良幣，整個國家市場經濟崩潰。

二、基金老鼠倉的法律規制

（一）行政責任

證監會負責基金老鼠倉的監管，體現在《證券法》主要是第43條、193條以及《基金法》中從業人員不得背信從事損害基金財產和基金份額持有人利益的證券交易。行政處罰對行為人采用罰款、勸退、職業禁止，對機構勒令整改、停用基金以及追究直接責任人。基金經理直系親屬的證券賬戶上報及嚴密監控制度也被運用。

（二）刑事責任

在刑法修正案七以前，依罪刑法定原則，實際上沒有刑法責任。《中華人民共和國刑法》第180條規定利用未公開信息交易罪，值得注意的是，未公開信息交易罪的犯罪主體僅包括工作人員，不包括單位。

三、老鼠倉規制中存在的問題

（一）民事責任缺失

基金老鼠倉行為人的民事責任追究均存在缺失。目前基金老鼠倉的責任承擔主要在行政、刑事，重懲治行為人而非彌補基金份額持有人。行為人的違法所得可能被沒收，與基金份額持有人無關。在實踐中，尚未出現基金份額持有人對行為人主張民事責任，無論是違約還是侵權責任勝訴的案件。

（二）極其依賴政策

基金老鼠倉行為的懲治極依賴證監會的管束，無論是行政處罰，還是由證監會移送的刑事案件。同時，盡管證監會闡明，將一直保持高壓態勢，深挖之前的老鼠倉，嚴厲懲處，但調查難度大、人員缺少卻是不爭事實。

（三）對基金機構追責不夠

盡管證監會近年來加強對基金機構的監管，比如懲治華夏基金等巨頭，但對其單位直接責任人追責較少。基金機構通常以人員已離職、不知情作辯護。刑法第180條并未將基金機構作為刑罰處罰的主體，可能導致基金機構的不作為。基金機構應證明其盡到監管義務，否則應追究責任。過錯推定的方式有利于基金機構加強自律監管，為老鼠倉行為設立第一道監管關卡。

（四）刑事處罰力度不夠

至今，相當數量的“老鼠倉”犯罪的行為人被判處緩刑，且無一例被認定“情節特別嚴重”。“史上最大老鼠倉案”——馬樂案，10.5億元的成交金額，一審二審均判緩刑，最高院最終判三年有期徒刑。一般、情節嚴重、情節特別嚴重的界限在哪里？能否適用情節特別嚴重？它的不適用是否會導致犯罪成本和所得收益不成正比，實踐并未得到解決。

四、建議

（一）民事賠償責任探索

從構成要件、舉證責任、損失計算等方面探索，特別是責任歸屬。基金老鼠倉是個人還是職務行為？盡管《刑法》第180條將其界定為個人行為，但并不能根據刑事責任的承擔來規定民事責任的承擔。盡管老鼠倉行為有其秘密性，卻是行為人利用其職權，從事職務行為的過程中所做。同時，在信托關系中，委托人的相對方是基金機構，其有理由相信，機構會選擇忠于職守之人擔任職務，良好管理，促進財產收益。因此，基金機構需承擔對其職員的替代侵權責任。

（二）完善薪酬制度

堵不如疏，我國對基金機構的薪酬制度仍可完善，密切薪酬與基金利益的關系。可效仿國外，建立養老獎勵制度，若工作人員忠于職守，最終可獲巨額的養老獎勵，否則取消。

（三）加強監督

應從刑事、民事、行政責任等多方面追究基金機構，迫使其達到良好的自律。

（四）實務中適用“情節特別嚴重”

激活“情節特別嚴重”的法定刑檔，是老鼠倉入罪立法目的的需要，是現今中國老鼠倉案件規模、數量、涉案金額擴大的現實需要，是懲治犯罪、維護市場秩序的需要。當然，情節特別嚴重標準，應出具司法解釋，或參照內幕交易罪。

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