論公司設(shè)立過程中的若干法律問題

劉暢

摘 要：公司設(shè)立的過程是一個(gè)繁瑣的過程，公司順利的經(jīng)營，離不開法律，本文筆者將細(xì)致剖析與公司設(shè)立過程有關(guān)的法律問題，第一、設(shè)立中公司的民事主體地位；二、設(shè)立中公司的法律性質(zhì)；三、設(shè)立中公司的民事能力問題；四、設(shè)立中公司的行為能力；五、設(shè)立中公司的責(zé)任能力

關(guān)鍵詞：公司設(shè)立；主體；法律問題

一、設(shè)立中公司的民事主體地位

設(shè)立中公司是指“由訂立章程時(shí)起至登記完成前尚未取得法人資格之公司而言?！睂W(xué)術(shù)界就設(shè)立中公司民事主體資格問題，尚存在爭議。我國經(jīng)濟(jì)立法對(duì)此還無明確規(guī)定。筆者主張明確賦予其民事主體地位，理由如下：

從公司設(shè)立的實(shí)踐看，就目前我國的公司立法而言，我國《公司登記管理?xiàng)l例》規(guī)定，未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營活動(dòng)。

從設(shè)立中公司與發(fā)起人、成立后公司的關(guān)系看，應(yīng)賦予其民事主體地位。發(fā)起人、章程和資本是公司設(shè)立的三大要素，沒有發(fā)起人就沒有設(shè)立中公司，更談不上成立后公司。對(duì)于發(fā)起人的概念，按公司法的一般原理，發(fā)起人是指制定章程并在章程上簽名蓋章的人。

關(guān)于設(shè)立中公司與成立后公司的關(guān)系，國外的民事立法和理論有幾種不同的學(xué)說：“分離說”、“同體說”和“有限同體說”。

二、設(shè)立中公司的法律性質(zhì)

那么設(shè)立中公司究竟該如何定性呢？要正確解決這一問題，必須從分析設(shè)立中公司的特點(diǎn)入手。首先，設(shè)立中公司不是法人社團(tuán)。社團(tuán)分為法人社團(tuán)和非法人社團(tuán)，設(shè)立中公司尚未登記，不具備法人資格，因此它不是法人社團(tuán)，而屬于非法人社團(tuán)。其次，設(shè)立中公司具有兩個(gè)基本的特點(diǎn)：目的性和過渡性。其目的性體現(xiàn)在它的存在即以公司的設(shè)立為目的，其存續(xù)的始終都在為公司的成立而孜孜以求，超出了為公司的設(shè)立所必須行為的范圍即屬于無權(quán)。其過渡性體現(xiàn)在設(shè)立中公司是為達(dá)到公司成立目的之過渡階段的產(chǎn)物，有其“始期”和“終期”，其命運(yùn)在于要么公司成立由成立后的公司取代之，要么以公司不成立而退回到發(fā)起人合伙狀態(tài)。

三、設(shè)立中公司的民事能力問題

如前所述，設(shè)立中公司能在法律上成為一類獨(dú)立的民商事主體，其性質(zhì)為設(shè)立中的非法人社團(tuán)，因此，討論設(shè)立中公司的民事能力主要從這幾方面著手：

設(shè)立中公司的權(quán)利能力。

行為者能否成為民事主體，能否獲得權(quán)利能力不取決于自然狀態(tài)，而是取決于法律的態(tài)度，取決于法律是否賦予某種組織或個(gè)人權(quán)利能力。對(duì)于團(tuán)體，能否賦予團(tuán)體權(quán)利能力則在于其是否適于集散權(quán)利義務(wù)，而判斷是否適于集散權(quán)利義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)則在于其是否具備一定之名稱、一定之組織、一定之處所、一定之財(cái)產(chǎn)并有代表人或管理人等要件，團(tuán)體具備此等要件時(shí)，則該團(tuán)體適于使權(quán)利義務(wù)駐足集散，除非其另有不需具有權(quán)利能力之因由，否則其具有權(quán)利能力乃之當(dāng)然結(jié)果。但如果其尚未登記而未成為法人，其權(quán)利能力又是有限的。依此標(biāo)準(zhǔn)，很顯然，設(shè)立中公司有自己的名稱，以成立公司為唯一目的，有自己的組織和處所并具有其機(jī)關(guān)，這些條件的具備已成為共識(shí)。

四、設(shè)立中公司的行為能力

設(shè)立中公司是否有行為能力之問題有二，其一為設(shè)立中公司是否有本身之行為，二是設(shè)立中公司在什么范圍所為之法律行為，足使其發(fā)生法律效力之適格問題。對(duì)于第一個(gè)問題，判斷的關(guān)鍵在于設(shè)立中公司是否有團(tuán)體意思或組織意思。自訂立公司章程后，發(fā)起人成為設(shè)立中公司的當(dāng)然機(jī)關(guān)，以設(shè)立中公司的名義從事設(shè)立公司所必須的行為，此時(shí)其團(tuán)體意思已初步得以昭現(xiàn)；到認(rèn)繳股份階段，尤其是在設(shè)立股份公司時(shí)還須進(jìn)行股份認(rèn)購行為并召開創(chuàng)立大會(huì)，選舉公司機(jī)關(guān)（如董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)），設(shè)立中公司將其所具有的團(tuán)體意思得以充分體現(xiàn)，因此，設(shè)立中公司具有本身行為是其當(dāng)然之結(jié)果。對(duì)于第二個(gè)問題，因設(shè)立中公司具有很強(qiáng)的目的性，且其本身是作為一個(gè)過渡性的組織而存在的，故而其民事行為能力的范圍不僅僅在于與自然人相區(qū)別而具有有限的民事行為能力，而且，與社團(tuán)中的其他主體相比較也是不同的。它只能從事與其籌備活動(dòng)有關(guān)的民事活動(dòng)。

五、設(shè)立中公司的責(zé)任能力

因?yàn)樵O(shè)立中公司具有一定的權(quán)利能力和行為能力，且具有有限的財(cái)產(chǎn)，故設(shè)立中公司具有一定的責(zé)任能力，但因其存在著人格缺陷，是一種過渡性的組織，故而其不具有獨(dú)立承擔(dān)全部責(zé)任的能力，即當(dāng)其本身財(cái)產(chǎn)不足以負(fù)擔(dān)其責(zé)任時(shí)，需由發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。

在公司立法中引入“設(shè)立中公司”這一概念，并賦予其有限的權(quán)利能力。就目前我國的公司立法而言，我國《公司登記管理?xiàng)l例》規(guī)定，未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營活動(dòng)。因此，發(fā)起人只有兩種選擇，要么以發(fā)起人自己的名義，要么以設(shè)立中公司的名義。如果無“設(shè)立中公司”這一說法，那么發(fā)起人只能以自己名義簽訂合同，在設(shè)立過程中發(fā)起人為公司取得的財(cái)產(chǎn)，如認(rèn)股人繳納的股款，出資的實(shí)物等，只能歸于發(fā)起人名下，等公司設(shè)立登記后，再由發(fā)起人移交給公司，這樣做不僅名不正言不順，而且增加了設(shè)立程序上的麻煩，實(shí)不符合商事法“快捷主義”基本原則的內(nèi)在要求和制度體現(xiàn)，因此，在立法中引入這一概念，并賦予其有限的權(quán)利能力，不僅是必須的而且是急切的。

公司不能設(shè)立時(shí)，設(shè)立中公司的行為后果由設(shè)立中公司及發(fā)起人連帶承擔(dān)責(zé)任。公司不能設(shè)立有多種原因，如經(jīng)營環(huán)境發(fā)生變化、資金未能按期募足、未能按期召開創(chuàng)立大會(huì)等，無論何種原因，設(shè)立中公司都喪失了繼續(xù)存在的基礎(chǔ)，設(shè)立中公司應(yīng)依法進(jìn)行清算，了結(jié)其一切法律關(guān)系。關(guān)于清算的方法，法國公司法對(duì)此有所規(guī)定，《法國商事公司法》第368條規(guī)定，當(dāng)公司被宣告撤銷時(shí)，根據(jù)章程規(guī)定和本章第5節(jié)的規(guī)定，進(jìn)行公司清算。我國法律對(duì)此無明確規(guī)定，因此，設(shè)立中公司的清算首先可參照非法人團(tuán)體的清算規(guī)定；其次在設(shè)立中公司章程對(duì)此有規(guī)定時(shí)，只要不違反強(qiáng)行法，則依章程。另外，對(duì)于非發(fā)起人股東，在設(shè)立中公司清算時(shí)，應(yīng)按一般債權(quán)人對(duì)待，這有利于對(duì)非發(fā)起人股東的保護(hù)。清算后，當(dāng)設(shè)立中公司的財(cái)產(chǎn)不足以清償其全部債務(wù)時(shí)，因其不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，發(fā)起人對(duì)其債務(wù)負(fù)有連帶責(zé)任，故應(yīng)由發(fā)起人負(fù)責(zé)。

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