海域使用權抵押設立登記所需申請材料問題探究

陳龍江，徐圣暉

海域使用權抵押設立登記所需申請材料問題探究

陳龍江，徐圣暉

海域使用權抵押的現實需求與立法滯后形成了不可調和的緊張關系，申請人所需提交的登記材料及登記機關對申請材料的審核屬于海域使用權抵押設立登記程序的基本問題。海域使用權抵押設立登記程序問題屬于海域使用權抵押的基本問題，在實踐中，抵押當事人應提供哪些抵押申請材料的問題有待解決。

海域使用權；抵押；設立登記；申請材料

隨著我國法治建設的發展，對海域使用權的設立、流轉等問題的配套規定經歷了從無到有、由少到多、由不完善到相對完善的發展過程。在《海域使用管理法》的基礎上，國家海洋局先后頒布了《海域使用權管理規定》（2006年）和《海域使用權登記技術規程（試行）》（2013年），并將海域使用權抵押設立登記的一般流程規定為：申請—受理—審核—批準/不批準。面對復雜的社會情況，雖然各沿海省市出臺了不同的規范性法律文件，但從總體上看，大部分省市對抵押登記設立流程的規定與《海域使用權登記技術規程（試行）》內容相似。這符合抵押登記的一般規律，值得肯定和鼓勵。

在以海域使用權抵押設立登記的流程為對象的研究中，海域使用權抵押設立登記需要提供哪些材料，現行規定是否合理合法，有探討的必要，詳述如下。

一、海域使用權抵押設立登記所需申請材料的現行規定梳理

國家海洋局頒布的規范性法律文件中僅有《海域使用權登記技術規程（試行）》在第5.5.2.1條規定了海域使用權設立登記應提供的材料①，各省市則對此問題作出了不同的規定，試列表1歸納如下：

表1　　海域使用權抵押設立登記申請材料列表

（續表1）

用提取公因式的方法將上述規定與 《海域使用權登記技術規程（試行）》規定所需提供的材料合并同類項，可以得出如下結論：

其一，表1中第1項與《海域使用權登記技術規程（試行）》第5.5.2.1條中的“當事人共同提出的抵押權設立登記申請”的表述意思大致相同，但是，筆者認為從便民及實踐操作的可行性等角度加以解釋，則共同提出抵押權設立登記申請中的“共同”不應當僵化地理解為是指抵押人和抵押權人一同到登記機關辦理抵押登記，而應當做“抵押設立登記申請形式上需要抵押人與抵押權人共同簽名提出”的解釋。唯此，方能體現服務型政府、簡政放權等行政權改革理念，也有利于司法實踐的可操作性。當然，或有觀點認為這樣的解釋結論可能會引發一定的道德風險。筆者認為這種質疑完全是多慮的。因為，權屬證書、身份證明等設立過程中所需提交的文件足以用于甄別申請是否是真實的，若虛假的抵押真的被登記了，最終也并不會產生一個真實的抵押權，不會影響海域使用權人的合法權益。至于海域使用權屬于為第三人提供擔保抵押的情形，出現債務人提供虛假的材料將他人海域使用權抵押給債權人的可能性也不大，因為實踐中債權人一般都會與海域使用權人溝通后再簽訂抵押合同和辦理抵押登記手續。

其二，表1中的第2、8項屬于對《海域使用權登記技術規程（試行）》第5.5.2.1條中“身份證明”的細化規定；第3項在《海域使用權登記技術規程（試行）》第5.5.2.1條中表述為“抵押合同”，而第12項則為“抵押合同”的細化規定；第12項和第14項在 《海域使用權登記技術規程 （試行）》第5.5.2.1條中表述為“主債權債務合同”。

二、海域使用權抵押設立登記所需申請材料的合理性分析

對于國家海洋局頒布的規范性文件以及相關地方性規范中所規定的登記申請所需材料之合理性，根據不同情形分析如下：

其一，當事人提出抵押設立登記申請為登記機關為當事人辦理海域使用權抵押登記的前提條件。抵押人與抵押權人在辦理抵押登記時首先需要證明的就是當事人的身份，在存在委托代理關系的場合，要求當事人證明委托代理關系存在也是應有之義。抵押合同則為當事人在海域使用權上設立抵押的法律依據，抵押權具有從屬性，若無主債權債務合同，則抵押權即不存在。而海域使用權證則用于證明當事人對海域使用權有處分權，無此憑證則無法證明當事人抵押海域為有權處分。因此要求當事人提供身份證明材料、抵押合同和主債權債務合同及海域使用權證的要求是合理的。

其二，當海域使用權權屬不明時，自然不能確定相應的抵押人是否擁有針對海域使用權的處分權，故權屬不明的海域使用權自然不得用于抵押。表1的第11項即是為了防止權屬爭議而設立的，是為了實現海域使用權和海域上附屬固定建筑物所有權的一并流轉。盡管海域使用權與該海域上的固定附屬用海設施分屬兩種不同的權利，但海域和其固定附屬用海設施在物理形態上緊密結合，不可分離，在利用上也不可分離。因此，如同《物權法》第182條確立的建筑物與建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押的規則一樣，《海域使用權管理規定》第41條第2款①也規定海域使用權須與其固定附屬用海設施一并抵押。這就要求海域使用權及其固定附屬用海設施所有權屬于同一民事主體。故要求當事人提供上述證明具有合理性。

其三，表1第7項則是為了避免當事人未繳納或未足額繳納海域使用金導致海域使用權被收回，或者免繳或減繳海域使用金的海域使用權的抵押受到限制而設立的。海域使用金是國家依據自己享有的海域所有權，向海域使用權人出讓海域資源從而獲得的收益②。《海域使用權管理規定》和《海域使用權登記技術規程（試行）》均將未繳納海域使用金的規定為違法用海。而對于免繳或減繳海域使用金的海域使用權而言，繳納海域使用金為海域使用權抵押的前提。故要求當事人提供海域使用金的繳納的憑證是合理的。

其四，表1第10項規定顯然只適用于抵押貸款的情形，但海域使用權抵押作為一種融資途徑和擔保方法有多種用途，不限于擔保貸款債權，故該規定要求不具有一般性。

其五，表1第15項規定應屬于海洋行政主管部門的內部工作規程要求，不屬于申請抵押的當事人應承擔的義務。

其六，表1第16項規定的本意或許是為了防止一物數押，但海域使用權作為不動產用益物權，根據《物權法》第9條，應以辦理登記為設立要件，故要求抵押人書面承諾無私下抵押，筆者認為純屬多余。

此外，表1的第9項規定在《海域使用權登記技術規程（試行）》有類似表述①。因為這一規定與形式審查和實質審查問題相關，又因共有場合下海域使用權抵押應提供的材料以及養殖用海抵押是否需要提交《養殖證》不無疑問，容下文專門探討。

三、海域使用權抵押設立登記所需申請材料的疑難問題分析

（一）共有海域使用權抵押應提供的登記申請材料

《江蘇辦法》（2009）第9條第（四）項、《天津辦法》（2009）第8條第（四）項和《威海規定》（2012）第4條第（九）項，都規定若共有人未書面同意，則不可于共有財產上設立抵押權。而表1的13項則將其他共有人同意抵押的證明，列為海域使用權抵押登記需要提供的材料。上述規定保護共有人利益的初衷值得肯定，但不區分按份共有與共同共有的做法不夠嚴謹，違背了我們現行立法關于共有的規則。

依《物權法》第97條和第105條，抵押共有的海域使用權的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。因此，在按份共有的情形下，海域使用權抵押未必需要所有共有人的同意。首先，共有的海域使用權抵押時，有約定的應先遵從約定，在此時當事人之間的私法自治應得到充分尊重。其次，若當事人按份共有特定的海域使用權，按份共有人抵押屬于自己份額的海域使用權，并不需要經過其他共有人的同意。最后，依據《海域使用管理法》19條和《海域使用權管理規定》24條，擁有海域使用權證才能證明權利人擁有該權利。因此，在共同共有中，依據海域使用權證記載內容的不同區分兩種情況是必要的：若海域使用權權證上僅記載一個共有人的姓名或名稱，若該共有人擅自與他人訂立抵押合同，并辦理抵押登記，抵押權人善意不知其無處分權的，可構成抵押權善意取得；若海域使用權證上記有兩個或兩個以上共有人姓名或名稱，辦理抵押登記時須經兩個以上共有人同意，否則，不得進行登記，如未經部分共有人同意仍辦理了抵押登記的，因海域使用權證上記載的權利人不止一個，抵押權人不得主張善意，故此種情況不具有適用善意取得的相關規定的空間。

因此，在海域使用權共有的場合，要求當事人提供下述材料是合理的：若共有人之間對共有物的處分無約定，且共有人之間的關系為共同共有的，欲辦理海域使用權抵押登記的共同共有人需征得其他共有人書面同意。

（二）養殖用海抵押與養殖證

《連云港辦法》第10條和第11條、《漳州辦法（試行）》第7條第（四）項規定抵押養殖用海應提供養殖證，這項規定反映了在實務中養殖權和海域使用權在抵押問題上的沖突。

養殖證主要規定在《漁業法》中，是當事人使用國家或集體所有的水域、灘涂從事養殖生產行為的權利憑證②。其背后的權利基礎是《物權法》第123條確立的養殖權[1]（P409）。通常認為，養殖權屬于準物權。《物權法》之所以將養殖權規定于用益物權“一般規定”部分，其基本理由是準物權“其權能與用益物權是一致的，同時也需要辦理登記并進行公示，符合物權的公示的原則”。[2](P225)準物權主要是經行政特許程序方可取得[3](P383)，故其權利來源是行政許可。

而海域使用權則是一種用益物權，海域使用權制度確立于《海域使用管理法》，符合物權法定的一般原理。該法對海域使用權做出了完善的公示制度規定，符合物權公示的一般要求，其第23條③更是對海域使用權的排他性作出了具體規定。從設立方式角度看，用益物權原則上均應由相關當事人通過合意的方式而取得。這種取得用益物權的行為通常為私法行為，物權登記僅為用益物權設立的公示方法，不具有行政許可性質[3](P426)。

我們由此可以得出結論，由于養殖證為養殖權的憑證，海域使用權則屬于用益物權，在辦理海域使用權抵押權設立登記時，并不需要當事人提供養殖證證明養殖權的存在。但實際上，由于在同一片海域上，海域使用權和養殖權的行使均有賴于水域的可特定性，同一片海域上上述兩種權利在客觀上會發生客體交叉現象。若抵押人在約定的期限內未及時償還借款，而抵押權人主張實現自己的抵押權，訴至法院要求將該海域使用權拍賣變賣，此時即有可能產生抵押人能否依據自己擁有的養殖證，對該海域主張養殖權的問題。上述權利的沖突才是登記機關要求當事人辦理海域使用權抵押設立登記時提供合法有效養殖權憑證的真實原因。

由于養殖權的設立方式和與海域使用權不同，兩種權利又受到不同的法律規范調整，而事實上養殖權又會發生上文所述的客體交叉現象。理論上為了解決這一沖突，曾有過關于養殖權與海域使用權興廢的討論。無論是依據哪一方觀點，將其中一種權利廢除，都不會發生在抵押場合養殖權與海域使用權的沖突。

養殖權廢除論認為，首先，根據我國現行法律，養殖權的功能已被海域使用權吸收，養殖權人只有在支付海域使用金后，才能依據對該用益物權的支配主張排他性。而《漁業法》在2000年修訂時將原法條中的“養殖使用證”表述改為“養殖證”，又刪除了養殖證“確認使用權”的相關字句。這充分表明，養殖權不具有排他性。其次，“養殖權是利用特定海域養殖海洋生物并予以獲取和收益并排他使用該海域的權利,其充分一般用益物權的構成要素”，[4]因此養殖權包括于海域使用權中。最后，在同一片海域上養殖權和海域使用權并存，違背了“一物一權主義”，這兩種權利內容完全相同，需要廢除養殖權[5]。

但事實上，首先，養殖權人想要行使權利必然要求占有特定的水域、灘涂。該占有天然具有排他屬性，他人不得侵犯。較為特殊的是數個養殖權人在同一特定水域養殖不同的動植物的情況，在這種情況下，養殖權人的養殖權只能作為整體對外主張排他性。而在養殖證將特定水域縱向分割為若干層面的時候，每一層水體的養殖權人不同，不同的養殖權人之間的占有也具有排他性[1](P417)。其次，養殖權的功能也并未因海域使用權的設立而喪失設立的必要性。之所以要規定養殖權，主要是為了開發漁業資源，發展漁業生產，保護漁業生產者的合法權利①，而海域使用權的設立目的之一是加強海域使用管理②。此外，陸地上的養殖權還包括淡水養殖權，海域上的養殖權只是養殖權的一種表現形式。實際上，養殖權與海域使用權在權利內容上也并非重合關系，海域使用權以對一定的海域進行占有、使用、收益、處分為內容，而養殖權則至少包含了占有、使用一定海域，對養殖的水生動植物資源進行捕撈，及轉讓養殖權的權利等內容。養殖權所保護之利益為經濟利益，養殖權是一種財產權。因此，在同一片海域上設置海域使用權和養殖權，不違反“一物一權主義”的一般原理。

海域使用權廢除論則持有相反的意見。該理論認為，海域使用權缺乏獨立存在的價值，在養殖用海的場合，由于養殖權擁有獨立的價值和目的，這就削弱乃至抵消了養殖用海上的海域使用權存在的意義。較具代表性的是，崔建遠教授進一步質疑：海域使用權的現行結構為海域所有權—海域使用權—探礦權/采礦權/養殖證/捕撈許可證……三層結構，這與陸地上的土地所有權直接派生出建設用地使用權、土地承包經營權、探礦權和采礦權……而形成兩層結構不同，既然土地權利不采取三層結構，為何海域物權要采取?[1]（P340-341）因此，他認為海域使用權的存在是無用和不經濟的[1]（P340-341）。

但如前文所述，海域使用權與養殖權權利內容并非完全重合關系，海域使用權的設立目的和取得方式與養殖權也并不完全相同。此外，尹田教授對前述的權利層級結構理由作了較有力的反駁：國家是海域的唯一所有權人，一元制的海域所有權制度必然產生一元制的海域使用權制度，從而產生直接規定海域使用權一般規則的必要性，《物權法》規定海域所有權與海域使用權表現為一種非跳躍式的邏輯結構；不同的是，我國土地存在國家所有與集體所有之分，其具有不同的產生或設立依據，且這兩種土地所有權上所設立的使用權制度存在重大區別，物權法沒有必要在這兩類土地使用權的基礎之上再行設立“土地使用權”，因此《物權法》直接規定由土地所有權（第一層）所派生的土地使用權（第二層）項下的國有土地使用權即“建設用地使用權”（第三層），以及農村集體土地使用權（第三層）項下的兩種具體權利類型即 “土地承包經營權”（第四層）與“宅基地使用權”（第四層），該立法規定表現為一種跳躍式的邏輯結構；而物權法直接并列規定處在不同層級的建設用地使用權與土地承包經營權和宅基地使用權，是因為上述三項具體權利屬于物權公示的基本權利單位，這樣規定在規則安排與實務操作上不存在任何弊端[3]（P427-428）。故僅以海域物權的層級結構與土地物權的層級結構不同為由主張廢除海域使用權，忽略了二者的差別，是缺乏說服力的。

因此，無論是養殖權廢除論還是海域使用權廢除論，都有片面之處，難以得到支持。要想解決養殖權和海域使用權在抵押問題上的沖突問題，首先需要承認養殖權和海域使用權在同一片海域上并存的合理性。而實踐中海域使用權抵押和養殖權的存續的情況又必然是存在的，為了避免糾紛，只能使用法律解釋的方法，使得法條之間的關系更為合理。在此，類推適用《海域使用權管理規定》第40條第3款①的內容或為一條解決問題的進路[6]。

如前所述，《海域使用權管理規定》第40條第3款、第41條第2款確立了海域使用權與固定附屬設施隨同轉讓、隨同抵押的規則。同理，養殖權為準物權，在養殖權與海域使用權發生重合的場合，我們也可以將海域使用權作為養殖權與海域使用權流轉的聯結點，規定在養殖用海抵押時，權利人應當提供養殖證，以便將養殖權隨同抵押。

[1]崔建遠.物權法[M].北京：中國人民大學出版社，2014.

[2]全國人大常委會法制工作委員會民法室.中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規定[M].北京：北京大學出版社，2007.

[3]尹田.物權法[M].北京：北京大學出版社，2013.

[4]鄭永寬.海域使用權與漁業權的關系解析[J].黑龍江省政法管理干部學院學報，2005，（1）.

[5]稅兵.論漁業權[J].現代法學，2005，（2）.

[6]譚柏平.《海域使用管理法》的修訂與海域使用權制度的完善[J].政法論叢，2011，（6）.

[責任編輯：劉烜顯]

陳龍江，海南大學法學院副教授，法學博士，海南海口570228；徐圣暉，安徽安泰達律師事務所律師，法律碩士，安徽合肥 230000

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1004-4434(2016)09-0067-06

國家社會科學基金年度項目“填海造地中的物權法律制度研究”(14BFX 085)；海南省哲學社會科學2013年規劃課題（HNSK（QN）13-30）；海南省高等學校科學研究項目“海域使用管理法律制度研究——兼論海南省海域利用法律體系之構建”（H jsk2013-16）