城市舊改征收制度的困境及其出路

徐肖東

內容摘要：受傳統控權理念影響，“行政征收”的內涵與外延已無法適應行政法治實踐。反思傳統控權模式下的城市舊改征收制度可知：“行政征收”概念有待理清，地方立法中關于“二次征詢”程序的規定違背制度設計之民主原意，簽約率的確定亦不符合行政程序的契約性。考慮到“二次征詢”程序可能會為政府因資金短缺等原因而為刻意提高簽約比例提供合法空間，并有助于非常態被征收人阻礙簽約進度，有必要在多元利益的均衡下改進城市舊改征收制度。待更新制度主要有：非常態被征收人排除機制，公民參與確定“二次征詢”比例；在補償與資金短缺問題上，對價補償最低原則需確立，并適度考慮合理引入社會資本。

關鍵詞：城市舊改 行政征收 二次征詢 非常態被征收人 契約理念

一、引言：待矯正的“二次征詢”程序

隨著城市現代化建設的需要，舊城區改建已成為一大社會熱點。與其相伴的城市房屋征收，由于涉及的利益多元、問題復雜，亦成為了當今中國社會的焦點之一。為了有效防止諸如舊城區改建等公權活動對公民私有財產權的侵害，2004年《憲法修正案》第20條將《憲法》第10條第3款修改為“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”但由于我國憲法實施所固有的局限性，使得違憲的《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《拆遷條例》）依舊在實踐中扮演著“合法殺手”的角色。

直到2011年1月21日，《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《征收條例》）正式取代《拆遷條例》，房屋拆遷所暴露的問題才被置于了合憲的制度之下。其中，《征收條例》第8條第5項規定的將“由政府依照城鄉規劃法有關組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要”確定為“為了保障國家安全、促進國民經濟和社會發展等公共利益”的情形之一，以及第2條等規定的公益征收補償，形成了舊城區改建中有關房屋征收的基本制度。

又根據《城鄉規劃法》第31條規定可知，舊城區改建中的房屋征收必須具備兩項條件：①舊改征收必須有計劃；②舊改征收的對象是危房集中、基礎設施落后地段的房屋。

在具體征收制度上，除了滿足上述條件外，一些地方在程序上進行了創新，較典型的程序就是“二次征詢”。它是指在舊城區改建過程中兩次征詢居民意見。其中，第一次是以戶為單位的具體征詢，通過同意征收的戶數比例來決定是否進行舊城區改建；第二次是以簽訂房屋征收補償協議的方式征詢，并根據簽約期限內達到的簽約比例來判斷征收決定是否有效。〔1 〕有學者認為這是現代城市治理體系和現代化能力的創新，契合了“激勵公民表達自己的真實偏好需求”與“政府提供公共產品應尊重和吸取公民的偏好需求”的治理觀念。〔2 〕

然而，頗受褒獎的程序設計（“良好”制度）在解決一些老問題的同時又產生了不少新問題。大量舊城區居民盼著舊城區改建拆遷，卻被制度“無情”阻卻，因此開始對“二次征詢”程序產生不滿。一系列的“官民”糾紛產生，甚至上升為群體性事件。進言之，創新制度的催生并未有效緩解因舊城區改建而引發的“官民”糾紛，反而使得糾紛的數量呈現上升趨勢。這不得不讓我們懷疑舊城區改建中房屋征收制度的功能定位，是什么原因導致用心良苦的制度成為了更多糾紛滋生的“溫床”？“二次征詢”程序如何矯正？本文將試圖回答這些問題。

二、傳統控權模式下的制度反思

傳統行政法以控制行政權濫用，保障相對人權益免受侵害為核心目的與價值取向。因此在當時，行政權的行使被假設為是“惡”的，一系列配套制度的設計也以此為邏輯起點，盡力使法律對行政的控制不存“漏洞”。但隨著行政權的不斷擴張，福利行政的面向越來越廣，該控權模式已難以適應現代行政權運行的需求。盡管在現代行政權的變遷中，行政裁量登上了行政法的舞臺，緩解了傳統控權模式的機械性，但由于根深蒂固的控權思想，很多制度設計依舊難以吸收行政“善”的新養分，筆者所述的舊城區改建中的房屋征收制度便是典型的一例。

（一）“行政征收”概念有待理清

經典教科書將行政征收定義為“行政主體憑借國家行政權，根據國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地、無償地征收稅、費或者實物的行政行為”，〔3 〕“行政機關為了公共利益的需要，依照法律規定將非國有財產收歸國有，并給予補償的一種行政行為”。〔4 〕有學者則將因公共利益的征收定義為公益征收——是“行政主體根據社會公共利益的需要，按照法律規定的程序并在給予相應補償的情況下以強制方式取得相對人財產權益的一種行政行為”——以區別行政征收。從這些定義及行為屬性來看，行政（公益）征收的概念主要涉及三個方面的問題：①什么是公共利益？②行政征收是否是純粹的負擔行政？③如何看待行政征收的補償問題？筆者試圖結合舊城區改建中的房屋征收，對“行政征收”概念所伴隨的這三個問題作一番反思性的闡釋。

1.“對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建”是否公共利益的回應

根據《征收條例》第8條，《城鄉規劃法》第31條的規定，由政府依照《城鄉規劃法》有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要屬于公共利益。盡管如此，筆者注意到，關于舊城區改建是否納入或者如何納入公共利益范疇的問題，《征收條例》與其第一次《征求意見稿》有所不同。根據第一次《征求意見稿》第3條第5項的規定，“為改善城市居民居住條件，由政府組織實施的危舊房改造的需要”屬于公共利益的需要，而第二次《征詢意見稿》就將其修改為最終的“由政府依照城鄉規劃法有關組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要”。這是列舉的公益事項中最受爭議的地方。

在征求意見過程中，有觀點將危舊房加以分別看待，認為“危房”改造因涉及特定人甚或不特定人的人身財產安全，屬于公共利益無疑；而“舊房”并不存在外溢的危險效應，其改造與否應由房屋所有權人作主決斷，不能由政府以公益為名進行強制征收。〔5 〕《征收條例》對此給予了積極的回應，以“危房集中、基礎設施落后”取代了“危舊房”。〔6 〕

有學者結合《征收條例》的相關規定，從法律目的角度出發，提出了較為狹義的公共利益說（簡稱為“公共利益狹義說”）。該說認為：“舊城區改建應嚴格限定于改善原住民居住條件的法律目的，因此在新建住房的戶型、補償方式上要有利于原住民以最小代價在原地獲得新的住房。如果舊城區改建一味‘求新，追求高檔建設，導致原住民因‘差價太大而不能在原地獲得住房，則可認定改建的目的偏離了‘公共利益。” 〔7 〕

而在江平教授看來，“市場經濟條件下，哪個屬于商業，哪個不屬于商業，非常難以區分。現在對社會公共利益需要，一般采取比較寬泛的解釋。……所以一個城市搞拆遷，原來的棚子、小房子要拆掉，也可以說這是美化城市、發展城市的要求。一個城市不能都是原來的破房子，也要從商業利益考慮。當然把所有的商業利益都叫社會公共利益是不對的，但是把商業利益理解得很窄也不行。” 〔8 〕此觀點可謂是“公共利益廣義說”。

盡管對公共利益這一不確定法律概念作“公共利益狹義說”這般的嚴格界定，其邏輯起點與傳統行政法上的控權理念相契合，但這已無法適應現代服務行政的需求，亦無法符合現代行政法之“控權-服務”的均衡理念。在筆者看來，“對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建”是否屬于公共利益，應當在滿足《城鄉規劃法》等相關規定的基礎上，以是否有助于改善舊城區改建地塊居民的住房條件與居住環境為主要切入點來進行判斷。

同時，為了避免過分傾向“公共利益廣義說”，需要增加一項判斷是否公益的輔助性事項——舊城區改建地塊的用途。由于舊城區改建地塊存在地少人多的問題，改建地塊居民要在住房條件與居住環境改善的同時，原地獲得住房的可能性并不大，有些地方甚至就近安置都難以實現。因此，除了上述的主要切入點，還需要對改建地塊的用途加以限制，從而避免政府憑“公共利益”之名行“官商勾結”之實。

綜上可知，并非所有對危房集中、基礎設施落后等地段的舊城區改建都屬于公共利益，舊城區改建中房屋征收的公共利益的界定應當沖破傳統控權模式的藩籬，在“公共利益狹義說”與“公共利益廣義說”之間尋求一條符合現代行政法理念與發展的解決路徑，即以是否有助于改善舊城區改建地塊居民的住房條件與居住環境為主要切入點，〔9 〕以舊城區改建地塊的用途為輔助事項，來解決舊城區改建地段房屋征收的準入問題。

2.舊城區改建中的房屋征收是否純粹的負擔行政行為的回應

負擔行政行為，又稱侵益性行政行為，是指行政行為的效果系課以相對人義務或產生法律上的不利益的行政行為，如課稅、命令、征收、拒絕授益等。〔10 〕的確，受傳統控權之認知模式的影響，行政征收一直被各界認為是典型的負擔行政行為。〔11 〕從上述對行政行為概念的表述也足以得出“行政征收是侵益性行政行為”的結論。那么，舊城區改建中的房屋征收是純粹的負擔行政行為嗎？筆者對此持否定態度。理由主要有以下幾個方面：

第一，房屋征收有別于行政征稅、行政征費等一般意義上的行政征收，它是有償的。由于受傳統認知的影響，行政征收一律被認為不需要財產補償。直到2004年《憲法修正案》確立公用征收條款，才將“補償作為私人財產征收條件”提升到憲法對公民基本權利保護的高度。之后在《憲法》規定的指引下，2007年《物權法》也在法律層面確立了征收補償的相關內容。〔12 〕應該說，目前無論是實務部門，還是學界，對于行政征收的有償性已經達成了一致。正基于對房屋征收有償性的思考，“舊城區改建中的房屋征收屬純粹的負擔行政行為”的觀點已發生動搖。在筆者看來，動搖程度的大小與有償性是否對價、有償的限度等問題緊密相關。

第二，舊城區改建中房屋征收所指向的公共利益主要是被征收居民的住宅條件與居住環境的改善。根據理性選擇理論，被征收人在舊城區改建過程中一般都要追求自身利益的最大化。應該說，自身住宅條件與居住環境的改善是被征收居民的內在需求，他們盼著通過舊城區改建使自己過上體面，甚至是富足的生活。一些地方實際簽約比例遠超法定比例，簽約提前達標等事例很好地說明了這一點。〔13 〕有學者甚至認為，很多人盼著征收成為富翁已是一種常識。〔14 〕因此，從相對人的目的期待及征收的法律效果來看，簡單地將舊城區改建中的房屋征收行為視為負擔行政行為的觀點是錯誤的。

3.對舊城區改建中的房屋征收補償問題的回應

根據行政征收的法律屬性和社會屬性，行政征收被分為三類——行政征稅、行政收費與公用征收，〔15 〕其中的公用征收是指根據《憲法》第13條第3款的規定啟動的征收。〔16 〕舊城區改建中的房屋征收屬于公用征收的一種。有學者認為，國家征收相對人的個人財產，雖然國家依法給予補償，但這種補償是非對價的。因為補償款是法定的，而不是依據被征收財產的實際價值來計算的。〔17 〕這種非對價的觀點較為普遍。在筆者看來，它與傳統行政法上的控權模式亦存在關聯。應該說，該觀點從一開始就把征收視為了公民應盡的義務，突出了征收行為的強制性。同時，通過法律、行政法規等形式規定，將房屋征收補償法定化，突顯了“控制行政權恣意，保障行政主體平等做出補償”的目的。

事實上，大量糾紛都因補償而起。在美國，征收的公平補償是預防政府隨意行使征收權的重要方式。〔18 〕國內學者亦認為“要防止悲劇重演，首先必須從憲法和法律上確立并落實公正補償原則。” 〔19 〕甚有觀點主張“放棄公益標準，制度設計重點可以放在補償環節，因為絕大多數業主更加關心獲得多少補償”。〔20 〕能否得到公正補償成為房屋征收的核心問題是不爭的事實。在立法層面，《征收條例》在法規名稱上采取將“補償”與“征收”相并列的做法，也凸顯或強調了“補償”在房屋征收中的重要性。〔21 〕

從《征收條例》對舊城區改建中的房屋征收補償來看，補償主要體現在如下四個方面：

（1）征收補償內容明確。對被征收人給予的補償包括：①被征收房屋價值的補償；②搬遷、臨時安置的補償；③停產停業損失的補償；④市、縣級人民政府應當對被征收人給予補助和獎勵。

（2）征收補償方式明確。被征收人可以選擇的補償方式有：①貨幣補償；②房屋產權調換。

（3）公平補償原則。對被征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格。

（4）就近調換產權原則。對舊城區改建征收個人住宅，明確被征收人選擇在改建地段或者就近地段的房屋。

以上四點所構成的補償規則，在制度層面上否定了房屋征收補償非對價性的定論。同樣在實踐層面，在許多舊城區改建地塊，居民積極簽訂房屋征收補償協議的現象，也足以說明房屋征收中的補償并未減損被征收人的利益，而是增加了被征收人的財富。從一定意義上說，公平全面的補償凸顯的是現代行政法的善治功能與人文情懷，與傳統行政法上的認知已漸行漸遠。

通過對上述三個問題的反思性闡釋，筆者認為現代行政法對于行政征收的態度已發生了轉變，傳統控權模式已難以解釋與回應房屋征收實踐中所存在的問題。盡管《征收條例》的相關規定適度減緩了學理與實踐的緊張關系，但由于行政法學理論難以被制度設計者科學合理地吸收，制度對實踐的指引依舊顯得捉襟見肘。

（二）“二次征詢”程序的制度原意拷問與契約性反思

傳統認知模式下的行政征收充斥著強制性與侵益性，征收意味著剝奪被征收人的私有財產，因此《征收條例》基于對被征收人基本財產權利保障之需，對房屋征收行為作了較為嚴格的規定。但由于舊城區改建固有的特殊性：一方面“舊城區改建是城市有機更新的方式，是城市建設和發展的主要路徑之一，各地均面臨大量因舊城區改建需要征收房屋的情況”。另一方面“舊城區改建也存在涉及面廣、人數多、征收補償情況復雜的特點，有必要從征收程序上作出特別限制”。〔22 〕因此，具體的程序設計處于兩難的境地。一些地方在權衡了這兩方面利益后，在地方立法中設計了“二次征詢”程序。盡管該程序設計被認為能更多地體現民意，〔23 〕但在筆者看來，這種程序設計不無疑問，有必要反思并調整。

1.“二次征詢”程序的制度原意拷問

第一次《征求意見稿》中，有關舊城區改建中的房屋征收問題做了如下規定（見表1）：

第一次征詢意見稿關于“90%、三分之二”等征詢率的規定，足以見得制度設計者對房屋征收的謹慎態度，及對征收行為的嚴格控制。這種以傳統認知模式下的征收行為屬性為邏輯起點的制度設計，在形式上契合于我國憲法對被征收人私有財產保護的基本要求，按理說應當予以推崇并使其制度化。然而，第二次《征求意見稿》取消了“90%、三分之二”等征詢程序，最終在《征收條例》中以聽證制度取代了征詢程序。〔24 〕這些程序上的變化是多方利益衡量的結果，主要表現在居民利益保護與城市發展的妥協和兼容上。另一種原因，可能是考慮到各地的差異，難以在行政法規層面達致統一，而賦予地方立法以更多的裁量空間，以使地方能根據自身特點發揮能動性。但無論是征詢程序，還是聽證程序，均僅僅伴隨著舊城區改建中的房屋征收制度的創設原意，用以控制公權力（過分）介入對被征收人房屋所有權的征收，以保障被征收人的合法權益。其中，第一層面是控制權力過分滲透至房屋征收，第二層面是保障被征收人的合法權益。

正是基于制度原意的控權思維，一些地方相繼創設了“二次征詢”程序，如上海、浙江等地。那么，“二次征詢”程序能否達到制度原意的第二個層面？筆者認為答案是否定的。理由可分為以下兩個方面：

第一，制度設計時過多地考慮了城市發展與私有財產保護，忽視了舊城區居民生活福利的改善。2004年《憲法》修正案與2007年《物權法》對被征收居民的私有財產保護提出了更高的要求，在如何通過程序完善舊城區改建中的房屋征收制度上，“二次征詢”程序被認為是“讓舊區居民參與到征收與補償的過程中，使征收與補償過程能夠更多體現民意，使舊區居民的權益少受到侵犯”的一種較佳選擇。〔25 〕其中，第一輪征詢比例一般在90%，即“有90%以上的被征收人、公有房屋承租人同意的，方可進行舊城區改建”；第二輪征詢比例一般為80%及以上，即房屋征收補償協議須在簽約期限內達到80%的簽約比例（具體簽約比例由區、縣政府自定，但不得低于80%），否則征收決定終止執行。從中不難發現這樣的問題：至多20%的居民（以戶為單位）之私有財產保護，難道比至少80%的居民之生活福利的改善及城市發展更為重要嗎？〔26 〕

第二，制度設計時過分受制于傳統行政行為的劃分，使得制度難以適應現代福利行政的要求。從舊城區房屋征收過程中不難發現，地方政府對房屋征收行為的啟動均能起到決定性作用。表面上看是在遵循民意，以緩和房屋征收行為負擔性所指向的行政強制性，但從制度設計本身來看，舊城區改建所體現的少數決已違背了民意結果多數決的自然常理。“二次征詢”程序對民意的關照無法解決制度設計者滲入骨髓的認知觀——行政征收是負擔行政，甚至是南轅北轍。在該認知觀下的程序設計過分強調少數人利益，而忽視了多數人對住宅條件與居住環境改善的權利，可謂是對福利行政的漠視。而舊城區改建本身所體現的公益性與福利行政理念緊密相伴，即舊城區改建中房屋征收的公益判斷是以“是否有助于改善舊城區改建地塊居民的住房條件與居住環境為主要切入點”的。顯然，由恪守“房屋征收行為是負擔行政”的認知所設計的“二次征詢”程序對福利行政理念的冷漠態度，與房屋征收行為的公益目的是矛盾的，該程序無法兼顧現代福利行政下居民要求改善住房條件與居住環境的權益。

上述兩個方面論證了筆者對“二次征詢”程序能否達到制度原意的否定性判斷，加上《征收條例》最終未采第一次征詢意見稿中“90%、三分之二”等征詢率之立法態度，可知“二次征詢”程序的制度原意本身具有很強的模糊性。這種簡單的程序設計忽視了轉型時期傳統控權理論與現代福利行政理念間的融合性，難以適應行政任務多元化的現實需求。

2.“二次征詢”程序的契約性反思

房屋征收作為一種所謂的侵益行為，在傳統制度設計中往往遵循著“命令—服從”的邏輯，但隨著我國社會轉型，私有財產保護入憲及現代行政法理念的變革，契約治理作為現代國家標志之一，已在我國行政實踐中廣為興起。筆者所述的“二次征詢”便是契約治理在行政程序上的一種表現形式。從宏觀層面講，契約性的法律程序是中國塑造新型公共權力運行模式的重要方式之一，〔27 〕它是尋求善治的工具，有助于良好、最佳行政的形成。〔28 〕

盡管“二次征詢”程序在形式上看，確實符合現代行政法上的契約治理邏輯，也契合于約翰·洛克“最高權力不能從任何人那里獲取它的財產的任何部分，除非已經得到了本人的同意”的經典陳述。〔29 〕但從實質層面上來看，“二次征詢”程序難以經得起良好行政、最佳行政的深層次拷問。主要問題在于，如果第一次征詢的同意率不足90%，或第二次征詢的簽約比例達不到要求，已同意或已簽約的居民的合理預期（信賴利益）就無法得到保障。正由于制度的缺失及體制上的若干障礙，使得行政實踐中出現了大量糾紛，訪民不斷，數量上甚至遠超該地塊房屋征收后可能引起的糾紛及訪民數。應該說，無論是制度設計，還是行政實踐，都或多或少地反映了“二次征詢”程序設計者在運用現代契約治理方式上的片面性。

現代契約行政下的法律程序，在強調程序本身之外，還關注實體問題。從這個意義上來說，“二次征詢”程序要真正符合契約治理的良好目的，制度設計者尚須作進一步反思，并利用相關配套機制來完善并彌補“二次征詢”程序的現實缺陷。進一步說，房屋征收行為由于其固有的行政性，使得征收人與被征收人之間的地位難以達致平衡。為了補足房屋征收行政的正當性，使其更好地為被征收人接受，引入契約性行政程序是最佳選擇。該選擇打破了行政過程原有的封閉式隔閡，在一定程度上舒緩了權力與權利間可能存在的張力，使征收人與被征收人的地位漸入平等。但當前“二次征詢”程序無法完整地承擔起如此重任，它只注重程序本身，而忽視了程序導向實體的終極效果。

“二次征詢”程序的契約性不足除了未關注實體導向外，還與房屋征收行為本身的私法屬性有關。從民法的角度看，“因國家行為的正當性不可以用民事法律行為的標準衡量，所以‘國家取得財產所有權的行為都不能認為是依法律行為取得。” 〔30 〕也就是說，征收主體與被征收人之間不存在相應的意思表示，被征收人負有容忍與服從義務。因此，即便行政法敞開胸懷，吸收著有利善治的私法要素，但在私法認知尚未改變前，行政法上的自我革新顯得更艱難了些。

通過以上論述可知，在舊城區改建之房屋征收中引入契約性行政程序是一種較佳的選擇，但“二次征詢”程序的契約性不足以平衡各方利益，它與契約程序設計的應然功能相沖突。因此，需要我們在契約性反思的基礎上對該程序設計進行必要的改良。

（三）“二次征詢”程序下可能會產生的問題

除了理論層面對“二次征詢”程序的質疑之外，“二次征詢”程序在實踐中也面臨著很多問題，如因資金短缺而刻意提高簽約比例，非常態被征收人使簽約比例難以提高等。因此，有必要對現有問題進行分析，以發現現有制度在應對現代行政法，及現代國家治理要求上的不足。

1.因資金短缺而刻意提高簽約比例

在《征收條例》取代《拆遷條例》后，房屋征收中的法律關系由拆遷人與被拆遷人之間的民事法律關系轉向征收人與被征收人之間的行政法律關系。這一轉變意味著政府真正回歸到了房屋征收中的責任主體地位，并重塑了房屋征收的核心制度，使得房屋征收制度真正契合于地方財政、經濟可持續化發展的節奏。當然，盡管《征收條例》在一定程度上減緩了以土地財政為核心的不可持續的城市經濟發展速度，但舊城區改建中的房屋征收也同樣面臨著資金短缺的問題。

舊城區改建房屋征收中資金短缺集中表現在安置用房建設、拆遷安置各類補助等問題上。該難題可以說是政府保障和改善民生工作的通病，正如一些官員所說，他們處理這些問題是“心有余，而力不足”。〔31 〕由于資金問題難以得到落實，舊城區居民要求改建的呼聲不斷，在夾縫中的政府只能尋求并依賴制度漏洞。而“二次征詢”程序正好為政府行為的形式合法性提供了制度上的支撐，根據相關法條規定，第二次征詢的“簽約比例由區（縣）人民政府規定，但不得低于80%”。〔32 〕由于地方關于《征收條例》的實施細則未對簽約比例如何確定作出規定，因此，為了緩解資金不足與居民要求改建的雙重壓力，政府通常會選擇刻意提高簽約比例。

2.非常態被征收人使實際簽約比例難以提高

房屋征收行為是非嚴格的負擔性行為，“按理說，居民從條件較差的舊房搬遷到條件改善了的新房，經營戶從原來設施不完備或條件很差的商鋪搬遷到規劃良好的新商鋪，其總體福利會得到較大改善，大多數舊城改造和城市建設項目也的確合乎老百姓的需求，會給人們帶來福祉，故國人常謂‘喬遷之喜”。〔33 〕但并非所有的居民都能在最終享受到該份喜悅，阻斷“喜悅”的并非被征收人自身，而是極少數不同意簽署征收補償協議的被征收人。

私人財產不可侵犯是法治國家應當遵守的一項基本原則（理念），但過分保護那些所謂的“弱勢群體”的私有財產，而侵犯多數人改善住宅條件與居住環境的權益，以及城市、社會的發展同樣是現代國家治理所應解決的。誠如我國臺灣地區學者華昌宜教授所言：“理念中、社會性極強的土地應和其它財產有所區別，對其私有權利之保障不應無限上綱，否則會嚴重阻礙社會發展。” 〔34 〕

對此，筆者并不是要全盤否定“二次征詢”程序在保護私有財產上的積極意義，而是試圖反思“二次征詢”程序在簽約比例確定上的缺陷。以下筆者以某市某區某舊城區改建地塊（A）為分析樣本，對“二次征詢”程序下可能產生的第二個問題作一番闡述。

舊城區房屋改建作為公益事項最核心目的是改善舊城區改建地塊居民的住宅條件與居住環境，以及城市經濟社會的發展。未居住于舊城區改建地塊的居民在簽約比例中對最終的征收行為結果產生的影響是否應當與居住于舊城區改建地塊居民一視同仁？筆者認為此處有必要引入“非常態被征收人”概念，它不應當被視為房屋征收中的常態戶。結合表2，符合這樣幾個條件的不妨將其納入舊城區改建房屋征收中的非常態被征收人范圍：①“未居住于舊城區改建地塊”并②“提出過分的補償要求或惡意找理由不簽約”或③“堅決不愿意被征收”。這一類少數被征收人的存在，使得絕大部分居民的權益難以得到保障，這種傾向少數的利益博弈顯然需要制度設計者省醒并作出回應。

正是由于非常態被征收人的存在，使得簽約比例無法提高。而政府規定的簽約比例畸高又阻斷房屋征收推進，使得征收行為停止，這在一定時候正是政府因征收地塊回報率低而預期的結果。事實上，政府就是在已經意識到非常態被征收人存在的基礎上，借助“二次征詢”程序的制度漏洞而尋求行為合法化的。

（四）小結

以上筆者從“行政征收”概念，“二次征詢”程序的制度原意拷問與契約性反思，及“二次征詢”程序下可能產生的兩個問題等三個方面，檢討了當前我國一些地方舊城區改建中房屋征收制度的不足。對于“二次征詢”程序而言，筆者并不對其全盤否定，而是對其實然功能的質疑，突出表現于少數捆綁多數，民意少數決等反良性治理問題。對于非常態被征收人，絕大多數的問題還是契合于經濟人假設理論的，他們希望在公平補償之外得到更多的補償。此外，房屋征收補償協議是補償內容的主要載體，其應當具備行政契約的功能，但在“二次征詢”程序下，征收受制于少數人意志，契約合意過程中的期待利益亦有可能被少數人的意志所掩埋。

除了體制等深層次原因，以及法治環境等現實問題外，舊城區改建房屋征收制度本身的反思是不可忽視的。由于對傳統控權模式下征收行為的認知是制度設計者的核心出發點，這就使得制度從源頭起就已偏向了少數人所謂的私有財產保護上。前述的分析已對該問題作了多方面的闡述，具體如何應對將借助已有分析作進一步分析與論證。

三、多元利益均衡下的制度重構

在國家大力推進棚改安居，完善城市公共服務的大背景下，〔35 〕我們應當正確處理好舊改征收中的多元利益。在城市舊改公益征收之公益性無問題下，“二次征詢”程序作為契約性行政程序的產物，其本身的合理性毋庸置疑，問題在于它如何緩解或突破少數人捆綁多數人的少數民意決問題。對此，筆者認為可從兩個方面嘗試改變。第一，建立非常態被征收人排除機制，使其所代表的被拆遷戶在簽約比例中不再占“分母”的數值；第二，公眾參與二次征詢比例的確定，使二次征詢的簽約比例更加符合民意，以填補契約性行政程序的不足。

（一）進路一：非常態被征收人排除機制

根據一般理性判斷，少數人作出必要讓步遠勝于多數人被少數人捆綁。為了擺脫“二次征詢”程序中簽約比例過高而導致征收決定最終無法落實的困境，結合表2及其分析，在具體設置過程中，不妨在簽約比例確定前引入非常態被征收人排除機制，以盡可能地發揮契約性程序的契約效果。

在現行城市舊城區改建房屋征收體制中，主要分為公共利益（C{A}）、已簽約居民的利益（C{B}）與未簽約居民的利益（C{C}）等三部分（用集合表示如圖1所示）。按理說，由于舊城區改建的目的在于實現公共利益，個體利益應當服從于公共利益，但由于傳統公法受到合法性挑戰，加之行政法旨趣指向公民私有財產的保護，因此才有了類似舊城區改建中的契約性程序。然而，現有的制度由于沒有區分常態被征收人與非常態被征收人，使得公共利益與已簽約居民的利益的并集無法抗衡未簽約居民利益這一集合，即C{AUB}被C{C}所忽視。在筆者看來，即便不引入非常態被征收人概念，運用最簡單的利益衡量邏輯都能夠得出C{C}遠小于C{A UB}。

引入非常態被征收人后，C{C}的范圍將進一步縮小，即建立一種排他機制。該機制將那些補償要求過分高且未居住于舊城區改建地塊的被征收戶排除在簽約比例所統計的總戶數之外，但如何確定非常態被征收人是該機制能否建立的關鍵。對此，筆者通過行政法學體系的認知，為確定非常態被征收人設想了兩種路徑——行政機關向法院申請確認裁定與常態被征收人向行政機關申請行政確認。

1.行政機關向法院申請確認裁定

首先就確認非常態被征收人的程序而言，不妨由房屋征收主管部門向法院申請，法院最終作出是否為非常態被征收人的裁定。經過《拆遷條例》的血腥洗禮，制度設計者已深感政府兼具運動員與裁判員身份的不正當性，同樣在非常態被征收人確認上也不能貿然由行政機關進行。因此，由法院作出裁定是最符合權力結構形勢的選擇。

這種裁定的申請可借鑒非訴行政執行之裁定申請，〔36 〕具體是由房屋征收主管部門以書面形式向法院申請，在申請書中記錄疑非常態被征收人的基本情況，并附相關證據材料。法院通過對證據等相關材料的審查裁定被征收人是否為非常態被征收人。當然，該類確認裁定申請尚無法律依據，需要《征收條例》等相關配套立法修改跟進。

其次，與申請法院行政強制執行的銜接問題。以行政過程來看，申請確認非常態被征收人先于征收補償協議與征收決定效力的判斷，以及非訴強制執行申請。法院就非常態被征收人的確認情況直接決定著征收補償協議與征收決定的效力，同時關系到真正渴望被征收而改善居住條件與環境的居民的命運。也就是說，申請法院確認非常態被征收人與申請法院行政強制執行之間是必要但不充分的關系，不存在銜接障礙。只是在審查強度上，申請非常態被征收人房屋的強制執行裁定弱于申請一般意義上的執行裁定而已。

2.常態被征收人向行政機關申請行政確認

考慮到行政機關由于資金不足等原因，利用制度漏洞而不積極配合房屋征收的情況，筆者認為有必要給常態被征收人一定的權利——向行政機關申請確認某某戶為非常態被征收人，從而提高簽約比例以保護自身在房屋征收過程中的合法預期。在該問題上會出現兩類糾紛：行政機關不作為和行政機關亂作為，對此行政相對人或利害關系人可以通過行政救濟途徑解決。

（二）進路二：公眾參與“二次征詢”比例的確定

目前地方立法未對“二次征詢”的比例如何確定作出明確規定，因此，征詢比例的確立是行政機關裁量權行使的結果，而“正式制度和原則的設定必須考慮兼容非正式制度和例外情形，這正是行政裁量的生命力之所在”。〔37 〕裁量權行使自然是該問題不可忽視的部分，循著有裁量就會有恣意的邏輯，如何控制便成了關鍵。傳統民主觀認為“政事裁決于大多數人的意志”，〔38 〕只有代表真民意的行政決策（定）才具有民主正當性。此外，現代行政法已不僅限于對私權的保護，而是提供一個政治過程，利益代表模式就是確保相應的利害關系人在作出決定過程中能有效參與，并發出聲音，即具有公平決定權。〔39 〕結合到舊城改造之“二次征詢”的確定，因“居住在城市中的人與城市規劃息息相關，城市公共設施歸根結底是為居民服務”，〔40 〕所以居民的參與權是居住權的延伸，是居住正義的應有之義。因此，由公眾參與決定“二次征詢”比例是現代行政法上的趨勢，甚至是要求。

就現代行政法在控制行政權的多元模式下，公眾參與作為確定“二次征詢”之征詢比例的重要組成，也是行政自制的一種重要方式。同時，公眾參與行政過程是由服從命令式行政走向契約行政的必然選擇，〔41 〕它符合現代國家治理的要求。征詢比例關系到被征收人的合法權益，在具體確定比例時應當聽取被征收人、專家學者等相關人的意見，以防止行政機關恣意目的之達成。具體說來，公眾參與確定征詢比例的意義主要有以下幾個方面：

1.有助于行政相對人對征收政策的理解與支持

公眾參與的引入，在制度源頭架起了防止糾紛的護欄，有助于行政相對人對征收決策的理解與支持，并形成良好（可接受）行政。“行政相對人在參與行政決策、行政決定制定的過程中，如對相應行政決策、行政決定有異議或疑義，會在參與過程中向行政機關提出，行政機關對之要予以解釋、說明，行政機關如認為相對人的異議有道理，會適當修正自己的決策、決定，從而使之獲得相對人的理解。” 〔42 〕

在舊城改造的糾紛中，對征詢比例的質疑聲不占少數——為何把征詢比例提高得這么高？顯然是行政機關的問題，更確切地說是該決定脫離了現代行政法上的程序正義。而“行政程序作為一種科學而嚴格的意思表示規則，至少能使行政主體作出錯誤意思表示的危險減少到最小限度，為行政主體作準確的意思表示提供一種最大的可能性。” 〔43 〕換個角度而言，如果允許相對人在比例確定之行政過程中有一定參與權，那么房屋征收行政過程中的緊張關系也就會自然得到緩和。

2.彌補“二次征詢”程序在契約性上的不足

“意志對意志的關系就是自由賴以獲得定在的特殊的和真正的基礎。” 〔44 〕公民參與行政過程，與行政機關在各自獨立意志的基礎上形成一定程度的合意。這種合意符合現代行政程序之契約性，是契約理念在行政法上的重要體現。如果簡單的由政府一方設定征詢比例，那么就會出現上面所講的因資金短缺而刻意提高簽約比例，非常態被征收人使簽約比例難以提高等問題。如果這樣，即便融入契約性程序以增強征收決定的可接受（正當）性，那也極有可能是一種形式。該問題就是“二次征詢”程序在契約性上的不足。基于該問題，如果能在源頭上引入公眾參與，并由公眾與行政機關通過交涉、談判、溝通或商量達成合意，形成最終的簽約比例，這樣民意的表達將更充分，征收決定將更具可接受性，同時又能體現現代行政法的參與精神與人文關懷。〔45 〕

四、其他解決機制

“二次征詢”程序中的問題是當前舊城區改建房屋征收行為在制度層面上所面臨的最大困境，通過上述兩項配套機制勢必會對“二次征詢”程序做一番修正，并發揮其均衡多層利益的功能。但在事實上，僅僅以制度看制度的局限并不能再進一步解決現實問題，因此有必要透過現有制度作更大的努力。對此，筆者大膽提出在舊城區改建房屋征收中引入對價補償最低原則，與社會資本的合理引入制度。

（一）對價補償最低原則

補償原則的確立關系到征收補償的標準、范圍與方式，在整個征收補償制度中處于核心地位。〔46 〕我國《憲法》第13條第3款，《物權法》第42條就房屋征收補償作了原則性規定，《征收條例》第三章共23個條文規定了房屋征收補償。由于房屋征收過程中的公開不足，現有的補償是否符合對價尚不清楚，但從經濟人假設理論與絕大部分被征收人渴望征收的事實判斷，是可以得出“現有補償并非不對價”的結論的。筆者開始就論及了房屋征收補償的對價性，那么如何使補償達到對價，標準是什么？只要能真正落實現有規范，這完全可以通過合法的評估解決，并非真問題之所在。真問題在于補償是否當以房屋的地理位置等相關因素的存在而有所區別。其中的原因是，被征收人原本在城區的相關利益將嚴重減損，包括交通、醫療及教育等。

具體說來，應當在建立對價補償最低原則的前提下作有區別的補償對待。當然，如何區別必須經過合法正當的程序，如說明理由、公告等。首先，房屋征收補償均應當在統一的標準之下，進行對價補償。對價補償是現代房屋征收制度中的核心問題，也是被征收人最關心的內容。一般而言，補償內容均表現在征收補償協議中的具體條款上，這也為協商確定有區別的補償預留了可能的空間。隨著國家治理理念與能力的提升，契約作為社會治理的方式之一，應當發揮其契約性功能。其次，在舊城區改建房屋征收上，應當允許被征收人提出合情合理之主張，以請求在最低對價補償的基礎上，結合自身房屋地理因素等特點給予額外的補償，比如，日本、我國澳門地區均強調對營業損失給予相對充分的補償。〔47 〕

（二）公私合作下社會資本的合理引入

舊城區改建的核心目的之一在于改善居民住宅條件與居住環境，可將其視為一種社會福利。盡管從《拆遷條例》到《征收條例》，開發商已被排除在房屋征收補償的整個過程，但強遷事件依舊此起彼伏。這不得不讓人反思，制度的改變是否在具體問題應對時出了偏差。一些人誤讀了吸收“社會資本參與”的內涵，認為“社會資本參與”就是市場化運作，開發商主導。如有學者認為，“在政府引導下吸引市場資本的參與”的運作思路是“把本應由政府主導、由政府承擔的社會治理責任推向市場，把維護公共利益、配置公共資源、提供公共服務的公共責任推向市場”。〔48 〕在筆者看來，制度設計者受到了該類思路的影響，并未理性地看待房屋征收過程中的真問題，也沒有關注到行政法治實踐對傳統行政法基礎理論的變革。基于房地二體的實情，房屋征收中政府的責任主體地位不可動搖，但由于資金短缺等現實問題，社會資本參與房屋征收的作用亦不可小視。我們可以從我國臺灣地區的都市更新模式——都市更新以公私協力為基礎，以開發商為主導，政府為輔助 〔49 〕——以及我國大陸地區《征收條例》規定的政府主導模式間尋求合理出路。

事實上，社會資本參與完成行政任務是企業及地方政府為改善城市狀況而形成的一種合作模式，〔50 〕現已成為當下國家治理的一股重要力量，并獲得了官方的支持。誠如《中共中央國務院關于進一步加強城市規劃建設管理工作的若干意見》提出的：“創新棚戶區改造體制機制，推動政府購買棚改服務，推廣政府與社會資本合作模式，構建多元化棚改實施主體，發揮開發性金融支持作用。”社會資本參與舊城改造也已成為國家實現棚改安居，提升城市公共服務的重要模式。

從生成原因來看，這類民營化運動主要受“現實壓力、經濟、意識形態、商業等方面的動力和平民主義的影響”，目標旨趣是“從成本/收益角度看更好的政府。” 〔51 〕事實上，作為功能民營化的重要表現形式，公私協力已經成為現代行政法上的重要現象。盡管《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出“完善國有資本經營預算制度，提高國有資本收益上繳公共財政比例，二○二○年提到百分之三十，更多用于保障和改善民生”，但面對舊城區改建中房屋征收資金的短缺問題并不能僅僅依賴于此。在公私協力盛行之下，融入第三方參與，勢必會緩和資金短缺問題。當然，為了避免政府缺位、越位等問題，應當進一步明確政府在整個征收過程中的職責，同時加強司法對被征收人權益侵犯的保障。

結語：未完的舊改征收課題

舊城區改建中房屋征收制度已難以適應現代國家治理的新要求，其所暴露出的問題值得反思。由于我們的制度設計者難以實現“制度·理論·實踐”三者間的有效互動，使得制度面臨著“老問題未除，新問題又起”的尷尬。在傳統控權模式下形成的房屋征收制度，雖然融入了一些現代治理模式上的契約理念，但植根于傳統行政法的認知，新元素在制度進程中如東施效顰一般。因此，必須對新元素作新的安排。“二次征詢”程序在進退維谷之間，要尋求一種平衡適度的存在感，就應當有配套的制度加以落實，亦需要有相應機制輔助。當然，筆者所反思與重構的相關內容與制度尚需要進一步斟酌，很多設想與現有的制度或傳統認知之間存在一定的沖突，比如舊城區改建與城市規劃之間的關系、歷史遺留下的零片舊改中的責任問題等。

誠如有學者所說，“行政法是一門不斷在尋找自我的學科”。〔52 〕在城市大發展、大繁榮的今天，舊城區改建中房屋征收制度為我們提供了一個很好的藍本，對其的反思與重構同樣也適用于我們對行政法制度，乃至整個行政法學的反思與重構。進言之，行政法學理、行政法律制度與行政法治實踐應當緊密的結合在一起，形成互動互助的模式。