我國知識產權犯罪刑事司法政策論

王宗光

內容摘要：西方發達國家及有關國際條約知識產權犯罪刑事司法政策體現在設立專門機構打擊知識產權犯罪，加強人員配備和專業培訓，加強對于知識產權犯罪的偵查力度，對于知識產權犯罪采取適度的刑事起訴和審判政策，強調恢復性司法，注重知識產權犯罪被害人的參與和損害賠償等方面。我國知識產權犯罪刑事司法政策目前表現在制定強化保護的司法政策、設立專門司法機構，加強刑事司法協作，開展專項執法活動以及強化刑事審判打擊力度上，但存在執法效果有待提升、刑事司法常態化管理有待加強和刑事審判效果差強人意等缺陷。應當堅持嚴懲知識產權刑事犯罪的宏觀刑事司法政策，并從加大刑事司法協作、強化《刑法》適用解釋、貫徹寬嚴相濟刑事政策、修改知識產權刑事司法程序、推進刑事司法改革等方面進一步完善知識產權犯罪刑事司法政策。

關鍵詞：知識產權犯罪 刑事司法 刑事司法政策 知識產權保護

對知識產權的刑事法保護，除了刑事立法外，更重要的是刑事司法。徒法不足自行。立法再全面完美，如果司法的效果不好，完美的立法不過是紙面上的法而非生活中的法。因此，應當重視對于知識產權犯罪刑事司法及其效果的研究。從文義來看，司法就是法律的施行和適用。在我國這樣有著深厚人治傳統的國家，從人治向法治過度的過程中，除了要注重以法治精神完善立法體系外，最重要的就是落實立法內容，做到執法必嚴、違法必究。研究知識產權刑事司法過程中的刑事政策，就是要落實知識產權刑事立法的精神和規定，強化知識產權刑事司法保護的效果。

一、知識產權犯罪及刑事司法政策的范疇界定

司法中的知識產權犯罪有著特定的內涵。知識產權犯罪本來有著侵犯知識產權人合法權益犯罪和侵犯知識產權管理秩序犯罪、刑法學意義上的知識產權犯罪和犯罪學意義上的知識產權犯罪之分，〔1 〕但刑事司法的目的在于落實刑事立法的規定，因此，從司法角度研究知識產權刑事保護，應當以知識產權現行的刑事立法規定為基礎。我國現行《刑法》沒有直接規定破壞知識產權管理秩序犯罪，而犯罪學意義上的知識產權犯罪還包括知識產權行政違法等知識產權越軌行為，故討論刑事司法意義上的知識產權犯罪，應當僅指刑法學意義上的知識產權犯罪，其內涵包括我國《刑法》分則第三章第七節“侵犯知識產權犯罪”所規定的全部7種具體罪名以及相關的非法經營罪、生產銷售偽劣商品罪等罪名。

刑事司法的外延也有多種界定。最狹義的刑事司法僅指法院的刑事審判活動，狹義的刑事司法包括檢察院的提起公訴活動和法院的審判活動。廣義的刑事司法除包括檢察院的提起公訴活動和法院的審判活動外，還包括公安機關的刑事偵查活動和監獄等刑事執行機構的活動?！? 〕由于本文研究知識產權犯罪的刑事司法，必須從知識產權保護的實際需要去界定刑事司法的范圍。眾所周知，我國公安機關在知識產權犯罪的偵查、打擊活動中起到了十分重要的作用，沒有公安機關從源頭打擊偵查活動就沒有后續司法機關提起公訴和刑事審判?？梢哉f，中國公安機關保護知識產權的實際行動一定程度上決定了我國知識產權刑事保護的實際力度和水平。〔3 〕故本文所指刑事司法的范圍，是廣義的刑事司法，既包括法院的刑事審判，也包括檢察院的提起公訴活動及公安機關的偵查活動。

關于刑事司法政策的含義，有學者認為刑事司法政策是指司法機關追究犯罪人刑事責任時的實體和程序對策。〔4 〕也有學者認為，刑事司法政策就是社會力量的刑事司法利益主張，表現為抗制犯罪的刑事司法反映?！? 〕其實，按照Barbara Ann Stolz教授的說法，刑事司法政策并沒有預定的概念，是在公共政策的制定過程中創造出來的。因此，理解刑事司法政策，不僅需要研究政治，還需要研究政治的實施。為了作到這一點，需要通過以下幾個方面對刑事司法政策的結構、過程進行研究：（1）有行為被界定為犯罪；（2）確定要從政治、策略和程序方面控制犯罪行為；（3）刑事司法政策得到了實施。這樣的研究不僅需要犯罪學的知識，政治學的適用也很重要?！? 〕故此，筆者認為，前一種概念的界定范圍過窄，忽略了刑事司法運作中司法機構的運作及其人員的配置等問題，以及刑事司法過程中的國家、政黨政策的考察。后一種概念過于抽象，雖間接提到刑事司法政策的目的和社會政策問題，但是，根本未提刑事司法政策的考察對象。應當認為刑事司法政策是以抗制犯罪為目的刑事司法反應，其包括刑事司法機構設立和改革政策、刑事司法人員配置政策、刑事司法政黨和國家政策、刑事司法日常運作政策、刑事司法實體和程序政策及其刑事司法效果的評估等。筆者下文將從以上幾方面考察知識產權刑事保護的司法政策問題。

二、西方發達國家及有關國際條約知識產權犯罪刑事司法政策簡介

美國、法國、德國、日本等發達國家不僅重視在立法上構建、完善知識產權的刑事保護制度，還強化刑事司法，將立法精神及規定轉化為實際行動，并通過TRIPS等知識產權保護多邊或者雙邊國際條約統一知識產權刑事司法保護的條件和標準，以確保知識產權刑事保護的真正落實。具體而言，其知識產權刑事司法政策體現在以下幾個方面。

第一，設立專門機構打擊知識產權犯罪，加強人員配備和專業培訓。美國司法部門從20世紀90年代開始，先后設立“計算機犯罪與知識產權部”、“計算機黑客與知識產權部”、“網絡與知識產權部”等專門的知識產權犯罪偵查部門和專職的檢察官一起，負責知識產權犯罪偵查和起訴工作。加強計算機犯罪和知識產權部的人員配置，重點在知識產權犯罪高發地區加派新的執法力量。由于知識產權犯罪的不斷變化和高科技性，美國司法部每年都對從事知識產權司法及執法的檢察官和偵查員提供培訓，并增加培訓機會，改善培訓內容。韓國為了加強對知識產權的保護，在中央層面，設有大檢察廳刑事部長為部長的“侵犯知識產權犯罪聯合偵查本部，在地方檢察廳的地區聯合偵查班則設立運營偽劣商品專案小組，開展對偽劣商品（包括侵犯知識產權產品）的打擊活動。〔7 〕

第二，多措并舉，加強對于知識產權犯罪的偵查力度。其一是加強知識產權司法部門與其他執法部門及的合作，強化執法效果。在美國，鑒于網絡跨地區、跨國侵犯知識產權犯罪時有發生，給偵查、起訴工作帶來許多困難，司法部加強了跨部門與其他執法機構以及外國執法機構的合作，以應對跨國、跨地區知識產權犯罪。其二是開展知識產權專項執法，加大威懾力度。在美國、韓國等國，知識產權執法部門也經常開展專項執法活動。如美國在2004年4月至8月間針對通過網絡和“點對點（p2p）技術傳播電影和音像制品的行為發動了三次大規模的逮捕行動，有力地打擊了侵犯著作權犯罪。在韓國，司法部門針對大規模、商業性、連續性侵權行為展開過嚴厲的打擊，先后有800多人被追究刑事責任。韓國的專門執法機構打擊偽劣商品專案小組也持續并大力落實偽劣商品（含侵犯知識產權產品）的打擊活動。

第三，嚴寬相濟，對于知識產權犯罪采取適度的刑事起訴和審判政策。首先，在知識產權犯罪的審判態度上，總體上體現了嚴的精神。美國司法部專家小組報告指出，無論被告的主要犯罪行為是什么，只要在犯罪過程中發生了侵犯知識產權行為并構成犯罪，檢察官就應提起侵犯知識產權犯罪的訴訟，以發出所有侵犯知識產權犯罪都不能容忍的信號。對于制作、販賣假電池、假藥品等危害社會安全和健康，又涉及侵犯知識產權的犯罪，必須加大打擊的力度。在法德等大陸法系國家，由于其刑事立法上對于知識產權犯罪采取定性但不定量的方法，原則上對于侵犯知識產權的行為，無論其規模大小和違法所得多少，一律應當追究刑事責任，體現了刑事司法“嚴”的方面。但是，即使侵權行為符合立法的規定，也并非意味著一定會刑事指控和定罪，在司法實踐中，檢察機關和審判機關基于刑事政策的考慮，運用自由裁量權，不對輕微的行為追究刑事責任?！? 〕其次，在知識產權犯罪的起訴方式上，一般采取公訴和自訴相結合的方法。在德國，由于認為知識產權是私權，故以自訴為主，以公訴為輔。對于知識產權犯罪一般只有被害人提出控告才追究刑事責任，除非刑事公訴部門認為案件涉及公眾利益而動用國家力量追訴。再次，在知識產權犯罪的證明方式上，采用推定規則證明被告人的主觀故意。例如，在法國，為了做到嚴格司法，客服侵犯知識產權犯罪主觀要件認定方面的困難，司法實踐中經常運用推定規則。一旦行為人從事或進行侵權復制品銷售等行為都推定為明知，除非其能夠證明不是出于惡意。這大大減輕了侵犯知識產權犯罪查出的難度。〔9 〕最后，在知識產權犯罪的刑事處罰上，強調判處重刑或罪刑相稱。在法國、德國等大陸法系國家，由于強調刑事法治，注重刑罰與罪行的相稱，一般不強調特別對知識產權犯罪判處重刑或實刑，而是根據犯罪人的客觀罪行和其人格、心理、犯罪背景等判處相應的刑罰，刑度總體較為輕緩。

第四，強調恢復性司法，注重知識產權犯罪被害人的參與和對其的賠償。西方國家近年來興起恢復性司法，強調被害人參與刑事司法，注重犯罪人和被害人的互動和諒解，既為犯罪人架起重新融入社會的金橋，也挽回被害人的損失，修復被犯罪行為破壞的社會關系。例如，在涉及知識產權犯罪的賠償數額上，歐盟貿易協定強化對于知識產權犯罪被害人的賠償，設定了具有剛性約束力的損害賠償準則，采取最廣泛的計算損害賠償的模式，要求考慮受害方的利益損失、侵權收益，還包括侵權對權利人造成的精神損害等各種因素，填補了TRIPs項下“足額賠償”的開放定義。〔10 〕

三、我國知識產權犯罪刑事司法政策現狀與評價

我國對知識產權的刑事司法保護隨著立法的不斷完善和我國創新經濟的發展而逐步增強。

（一）國家宏觀刑事司法政策。2014年出臺的《深入實施國家知識產權戰略行動計劃（2012—2020年）》則提出要加強知識產權刑事執法和司法保護。加大對侵犯知識產權犯罪案件的偵辦力度，對重點案件掛牌督辦。堅持打防結合，將專項打擊逐步納入常態化執法軌道。加強知識產權行政執法與刑事司法銜接，加大涉嫌犯罪案件移交工作力度。依法加強對侵犯知識產權刑事案件的審判工作，加大罰金刑適用力度，剝奪侵權人再犯罪能力和條件。2015年，中共中央、國務院在《關于深化體制機制改革加快實施創新驅動發展戰略的若干意見》中再次提出健全知識產權侵權查處機制，強化行政執法與司法銜接，研究降低侵權行為追究刑事責任門檻?？梢姡谥R產權保護刑事立法初步完善后，我國已將知識產權的刑事司法保護提高到國家戰略的高度。

（二）刑事司法人員和機構設立政策?！秶抑R產權戰略綱要》實施以來，知識產權刑事司法部門加強了執法能力建設，一是增加人員編制，擴大了執法隊伍；二是組織業務培訓，提高執法人員業務能力。最高人民法院對完善知識產權審判機制和優化審判資源配置作了專題調研。一些法院嘗試采用擴大合議庭組成或者由知識產權民事法官參與知識產權刑事、行政案件等形式來優化審判資源配置，部分開展了由一個審判庭統一受理知識產權案件的試點工作。2012年，最高人民檢察院在偵查監督廳設立立案監督處（保護知識產權處），上海、北京等地檢察機關也立了專門機構。〔11 〕我國公安部早在1998年就在經濟犯罪偵查局設立了擾亂市場秩序和侵犯知識產權犯罪偵查處，在治安管理局設立了打擊侵犯著作權的機構。2006年，公安部在經濟犯罪偵察局設立了專門的打擊知識產權犯罪機構——知識產權處。同時，在公安部和全國地市級以上公安機關成立打擊侵犯知識產權犯罪工作協調領導小組，并在經濟犯罪偵查部門設立領導小組辦公室，統一開展對內對外工作?！?2 〕此外，最高院、最高檢和公安部多次組織知識產權刑事司法人員的培訓和經驗交流，不斷提高執法隊伍素質。2015年，中共中央國務院在《關于深化體制機制改革加快實施創新驅動發展戰略的若干意見》中提出要完善知識產權審判工作機制，推進知識產權民事、行政、刑事案件“三審合一”，積極發揮知識產權法院的作用，探索跨地區知識產權案件異地審理機制，打破對侵權行為的地方保護。目前，我國北京上海等地已新設立知識產權法院，正在探索知識產權民事、行政、刑事案件“三審合一”的執法機制。

（三）刑事司法協作。我國目前對于知識產權犯罪的《刑法》規定采取了定性又定量的方法，即《刑法》既規定知識產權犯罪的具體罪名，又規定追究刑事責任的個罪具體標準。例如，侵犯著作權罪，法律規定的定罪起點標準之一是以營利為目的而非法復制他人享有著作權的光盤500張。非法復制他人光盤在500張以上的，歸刑事司法機關處理；不到500張的，歸行政機關處理。這樣對知識產權違法犯罪的處理就形成了刑事、行政雙重途徑。根據知識產權保護的數據統計，中國對侵犯知識產權行為的行政處理遠遠多于刑事處罰，已經形成以行政處罰為主，以刑事處罰為輔的格局?！?3 〕由于行政刑事司法銜接的問題，中國大量的侵犯知識產權案件都被行政程序的罰款機制解決了，司法移送率很低。更多的知識產權案件進入了行政保護程序，而非刑事司法程序?！?4 〕為了克服這一弊端，應當加強行政執法與刑事司法的銜接。我國相關部門對于這一問題高度重視，如國務院于2012年9月曾發布《關于做好打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品工作中行政執法和刑事司法銜接的意見》，2012年12月，最高檢、公安部和國家工商行政管理總局聯合頒布《關于加強工商行政執法與刑事司法銜接配合工作若干問題的意見》等文件，要求加強知識產權保護領域行政執法和刑事司法的銜接，明確規定了行政機關發現違法事實涉嫌犯罪時將案件移送公安機關和報送檢察機關、公安機關在接到通報后應作出是否立案的決定、公安機關和行政執法機構在兩法銜接上的相互配合任務、建立信息共享、信息通報、聯席會議和案件咨詢等相互合作機制、檢察機關加強對案件移送過程的監督等內容?！?5 〕

（四）刑事司法專項行動。為了嚴厲打擊知識產權犯罪活動，維護權利人的合法權益，并履行中國加入世貿組織的承諾，服務于建立創新型國家的需要，我國公安機關自2004年以來，連續開展“山鷹”和“山鷹二號”專項行動，有力打擊侵犯商標專用權、盜版等知識產權犯罪。〔16 〕《綱要》頒布以來，我國知識產權相關部門開展了密集的嚴厲打擊知識產權違法犯罪專項行動，如公安部會同國家版權局、工業和信息化部開展了打擊盜版侵權的“劍網”行動，公安部會同國家煙草專賣局、國家質檢總局等部門開展了打擊假冒卷煙和規范煙草專賣市場整治行動，國家工商行政管理總局開展打擊傍名牌專項任務?！?7 〕

（五）強化刑事審判。在最高人民法院2010年至2014年每年發布的中國法院知識產權司法保護狀況中均指出人民法院高度重視發揮刑事審判在懲治、震懾和預防知識產權犯罪方面的作用。完善知識產權犯罪法律適用司法解釋，不斷加大打擊知識產權犯罪的力度。知識產權犯罪刑事司法政策在審判階段主要體現在相關刑事司法解釋制定活動及其內容中。我國加入世界貿易組織組織后，打擊知識產權犯罪的司法解釋明顯加快。2004年12月最高人民法院和最高人民檢察院發布《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋一》；2007年4月最高人民法院和最高人民檢察院發布《辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋二》；2011年1月最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯合出臺《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解意見》（以下簡稱《意見》）。三個文件主要體現了以下執法精神：其一，明確并不斷降低知識產權犯罪的立案標準。以個人犯侵犯著作權罪為例，1998年最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，個人非法經營數額在20萬元以上的，為侵犯著作權罪的定罪標準；而《解釋一》將該標準降低為5萬元。再如，《解釋一》規定未經許可復制發行他人文字、計算機軟件、音樂等作品1000張（份）為定罪標準，而《解釋二》將此標準降低為500張（份）。兩個解釋性文件還對假冒商標罪、假冒專利罪、侵犯商業秘密罪等個罪的標準作了進一步明確。其二，明確證據規則?！督忉屢弧芬幎酥雷约轰N售的商品上的注冊商標被涂改、調換或者覆蓋、偽造、涂改商標注冊人證明文件或者知道該文件被偽造、涂改等情形的，應當被認定為銷售假冒注冊商標罪罪狀中的“明知”，系運用推定證據規則減輕知識產權犯罪刑事司法證明負擔；《意見》還規定對于知識產權自訴案件，若當事人因客觀原因不能提供，經申請，法院應當依法調取，也減輕了當事人的舉證負擔。其三，明確知識產權犯罪的管轄?！督忉尪芬幎ū缓θ擞凶C據證明的侵犯知識產權刑事案件，直接向法院起訴的，法院應當受理；嚴重危害社會秩序和國家利益的侵犯知識產權刑事案件，由檢察院提起公訴。明確了法院直接受理的案件范圍。《意見》還規定對于知識產權犯罪涉及多個犯罪地的，由最初受理的公安機關或者主要犯罪地公安機關管轄，一定程度排除了地方保護主義的影響。其五，明確了模糊的法律術語。對于司法實務中理解容易分歧的“同一種商品”、“與注冊商標相同的商標”、“以營利為目的”、“發行”等法律術語，前述司法解釋或執法意見均作了進一步闡釋，這有利于統一執法尺度。其六，規定對于知識產權犯罪處理時的寬嚴相濟政策?！督忉尪访鞔_規定，侵犯知識產權犯罪，符合《刑法》規定的緩刑條件的，依法適用緩刑。有拒不悔罪、拒不交出違法所得，或有知識產權違法犯罪前科等情形的，一般不適用緩刑。

由于對知識產權違法犯罪采取了嚴厲的管控和打擊刑事政策，知識產權行政執法案件數量出現較大幅度增長。2012年辦理盜版案件1.2萬件，比2007年增長110%。2008年以來，各級行政執法機關共向公安機關移送涉嫌侵犯知識產權犯罪案件4237件，占到公安機關受理案件總數的35.3%。我國的知識產權專項行動得到國際社會的充分肯定。2012年，鑒于公安機關“亮劍”行動的突出成效，全球反假冒組織授予公安部經偵局“全球反假冒執法部門最高貢獻獎”。

與知識產權保護發達國家相比，與我國社會公眾的要求和期待相比，我國知識產權刑事司法政策還存在很多不足。第一，執法效果有待進一步提升。我國的知識產權保護狀況尚未根本改善。侵權現象整體上還多有發生，少數地區、部分行業存在大規模侵權行為，且侵權行為呈現鏈條化、網絡化和復雜化的新特點。2012年度，全社會知識產權保護滿意度調查顯示，社會各界對“侵權現象嚴重程度”最為不滿，總體滿意度僅為42.93%。這說明知識產權保護（包括刑事保護）的實際效果與社會期待還有一定的差距，知識產權保護社會滿意度總體評價還不高；第二，知識產權刑事司法常態化管理有待加強。目前知識產權行政執法中存在行政執法與民事司法銜接較多，與刑事司法銜接較少現象，入刑案件比例比較低。對知識產權違法犯罪的執法存在運動式執法現象，忽緊忽熱，時松時冷，未形成法治化、常態化的打擊機制。第三，刑事審判效果差強人意。在刑事司法解釋上，存在跟隨式解釋 〔18 〕、過度能動式解釋 〔19 〕和缺乏協調性解釋 〔20 〕現象，發揮法官解釋作用不夠，亟需加強刑事司法解釋的科學性。知識產權犯罪刑罰適用存在刑罰種類偏少、刑期偏輕、入罪情節不夠合理現象。第四，刑事司法改革亟需推進。在知識產權犯刑事司法機構、人員配備和培訓上需要進一步改革，在知識產權犯罪的管轄、證據適用上需要進一步科學化，在知識產權刑事案件和解、附帶民事訴訟和被害人保護上需要進一步修改完善相關立法。

四、完善我國知識產權犯罪刑事司法政策的思考

（一）堅持嚴懲知識產權刑事犯罪。對于當前經過嚴厲打擊后雖然有所收斂，但案發態勢依然比較嚴峻的知識產權犯罪而言，必須長期堅持進行嚴厲的刑事司法控制。知識產權犯罪的嚴厲司法控制主要體現在以下兩個方面：第一，嚴格執法。對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性，這種必定性要求司法官員謹守職責，法官鐵面無私，嚴肅認真。〔21 〕強化刑罰效果的必定性原理要求加強知識產權犯罪的刑事司法，尤其要加強對于知識產權犯罪的偵查破案和立案工作，做到執法必嚴，違法必究。第二，堅持對于知識產權犯罪懲處時的適度從嚴。鑒于我國當前的知識產權保護戰略需要和并不樂觀的知識產權犯罪高發態勢，應當改變刑事司法中存在的對于知識產權犯罪適用刑罰刑種偏少、刑罰偏輕的局面。對于發現的知識產權犯罪行為，應當按照TPIPS協定的要求，給予知識產權犯罪與其罪行相稱的必要的刑罰，多適用實刑，少適用緩刑；多適用自由刑和財產刑相搭配的刑罰，少適用單處罰金刑罰；多適用自由刑、財產刑和資格刑搭配的刑罰，少適用僅有自由刑和財產刑搭配的刑罰。刑事司法嚴懲知識產權違法犯罪的政策，既應當在國家知識產權戰略行動計劃等黨和國家綜合性文件中體現，以表明知識產權犯罪刑事政策的國家屬性；也可以在具體落實知識產權刑事政策的部門如公安部、最高人民法院、最高人民檢察院的工作部署文件中出現，以表明知識產權犯罪刑事政策的實踐屬性。

（二）加大知識產權刑事司法協作。知識產權刑事司法的要點在于執法必嚴、違法必究。除了公安機關建立健全案件發現機制、依法加大偵破知識產權犯罪的的力度、檢察機關依法提起公訴和不輕易適用酌量不起訴制度、法院依法適用登記立案制積極受理知識產權刑事自訴案件外，應當加強知識產權刑事司法協作，進一步提高知識產權違法犯罪的發現比例。第一，要完善行政執法機構和刑事司法機構之間的案件移送機制。應當在工商行政管理等行政執法機構和公安機關之間建立起更加穩定、高效的常規性合作機制。如公安機關在在工商行政管理等行政執法部門派駐聯絡員、建立公安機關和行政執法機構案件查處信息聯網等信息通報機制，召開聯席會議機制解決證據收集、數額計算等有爭議問題?！?2 〕第二，要完善法院民事審判機構依法移送知識產權刑事案件機制。知識產權民事審判庭等法院民事審判機構發現知識產權違法犯罪線索，要依照最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》的規定和知識產權案件公訴與自訴相結合的管轄體制的要求，將案件移送公安機關處理或者在首先征詢被害人的是否自訴的意見后移送公安機關處理。第三，要完善我國公安機關內部和和國際刑警組織之間的協作機制。對于跨國、跨區域性知識產權犯罪，我國公安機關既要與國際刑警組織加強合作，也要加大不同地區公安機關的合作，運用引渡條約或者刑事司法協定，加大緝捕犯罪嫌疑人的力度。

（三）強化《刑法》適用解釋。在刑事司法過程中，由于《刑法》作為規定犯罪與刑罰的法律規范是抽象的，而案件事實是具體的，將抽象的《刑法》規定運用于具體的案件事實必須依靠法官解釋?！?3 〕雖然我國已頒布了較多的知識產權犯罪《刑法》適用的解釋，但仍然有進一步強化刑事司法解釋的必要。第一，應當修改目前的刑事司法解釋。其一，降低知識產權犯罪的定罪標準。要隨著知識產權犯罪的變化和我國打擊知識產權犯罪的政策需要，不斷優化知識產權犯罪的定罪標準。當前，要繼續適當降低知識產權犯罪的定罪起點標準，將部分知識產權侵權違法行為犯罪化。如對于販賣盜版光盤的犯罪，應將《解釋二》中的500張的定罪起點標準降低為100元；再如，非法發行他人享有著作權作品的行為，《解釋一》規定定罪起點數額為5萬元，應當根據當前嚴打知識產權犯罪的需要，將該標準降低為1萬元。其二，應當修改知識產權犯罪的定罪標準。在定罪標準上，假冒注冊商標罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、假冒專利罪的定罪標準均是“情節嚴重”，最高人民法院、最高人民檢察院在司法解釋中雖然對此作了明確解釋，但是主要將銷售數額、獲利數額和非法經營數額作為解釋標準，卻沒有考慮周全知識產權犯罪的定罪標準。建議將被侵權人實際經濟損失、犯罪人侵權行為規模和犯罪人因實施知識產權違法行為受到過兩次以上的行政處罰后又實施侵犯知識產權行為等情節補充作為定罪情節。因為犯罪的本質在于其給國家、社會和權利人造成的損失上，而不是體現在獲取利益的大小。若司法解釋不將權利人因侵權行為造成的損失作為定罪量刑的情節，顯然不利于嚴厲打擊此類犯罪?！?4 〕此外，TRIPS協定第61條將“侵犯知識產權行為的商業規模”作為衡量知識產權行為是否構成犯罪的標準，我國《刑法》和司法解釋目前都沒有明確將其作為定罪標準。而該標準在一定程度上可以說明犯罪的嚴重程度。如可以將投入成本10萬元以上，有5人以上從事知識產權侵權生產、銷售的，作為侵犯著作權罪、假冒商標等罪的定罪標準。還可參考《刑法修正案》關于偷稅罪構成要件的修改精神，將知識產權侵權人因知識產權侵權行為兩次以上收到行政處罰，又實施知識產權違法行為的作為定罪標準，以嚴密刑事法網。第二，應當充分發揮法官解釋的作用。在我國，通說認為司法解釋就是由最高司法機關對具體應用《刑法》處理案件所作的解釋。其實，在法律適用中法官對法律的解釋更為普遍。在審判領域，司法解釋包括法院規范解釋和法官裁量解釋。前者指最高人民法院的解釋，后者指法官在審判具體案件時，對法律的解釋?！缎谭ā愤m用中的法官解釋是司法解釋的一種?！?5 〕過去的司法實務中，我國過于重視知識產權犯罪的規范解釋，而忽略了法官解釋。眾所周知，規范性司法解釋過度，會產生司法權侵犯立法權、嚴重束縛法官對個案的自由裁量、破壞刑法典的統一性等弊端?！?6 〕而法官對法律的解釋，盡管可能被視而不見，但這種解釋卻在每一個司法判決中真實發生。在知識產權刑事司法中，最高人民法院、最高人民檢察院頒發過諸多司法解釋，對于《刑法》中規定的“復制發行”、“同一種商品”、“相同的商標”、“以營利為目的”等作出了自認為是明確的解釋，對“復制發行”等概念甚至作過多次解釋。有些解釋被學界認為是司法行使了立法權，如將“發行”解釋為總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。因為這樣的解釋不僅違背罪刑法定原則，還導致《刑法》第217條與第218條之間的沖突。〔27 〕但是，浩繁的司法解釋仍然滿足不了司法實務的需要，法官在面對一些新型案件時，仍然需要對司法解釋尚未解釋的法條用語或者司法解釋中的用語進行解釋。例如，雖然違法所得數額很小，但是行為將他人享有著作權的作品掛在網上供人下載的行為，是否屬于《刑法》規定的侵犯著作權罪的“有其他嚴重情節”而需要定罪？違法所得是否應當扣除成本？銷售數額是指合同中規定的數額還是行為人到手的數額？此時，法官要么拒絕裁判，要么自己進行解釋。因此，在注重發揮規范性司法解釋解決法律適用中亟需統一的問題外，應當充分按發揮法官適用法律解釋的作用，以及時回應司法實務中新類型案件需要，對知識產權犯罪進行無縫打擊。

（四）貫徹寬嚴相濟刑事政策。寬嚴相濟是我國基本刑事政策，貫穿在刑事立法、刑事司法和刑罰執行的全過程。在知識產權犯罪刑事司法中應當注意的是：第一，嚴厲懲治知識產權犯罪與貫徹寬嚴相濟的刑事政策并不矛盾。因為寬嚴相濟刑事政策要求根據經濟社會發展和治安形勢的變化，尤其要根據犯罪情況的變化，在法律規定的范圍內，適時調整從寬和從嚴的對象。從我國目前經濟發展升級轉型的實際需要和當前知識產權犯罪態勢仍然嚴峻的態勢看，將知識產權犯罪在總體上作為寬嚴相濟刑事政策中“嚴”的一面進行控制，與寬嚴相濟刑事政策的精神并不矛盾。因此，最高人民檢察院在《關于檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》中明確指出，依法嚴厲懲治嚴重破壞金融秩序、侵犯知識產權、制售嚴重危害人身安全和人體健康的偽劣商品等嚴重破壞社會主義市場經濟秩序的犯罪。最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中對于生產銷售假藥、劣藥、有毒有害食品等嚴重危害食品藥品安全的犯罪要依法從嚴懲處，維護國家的經濟秩序，保護廣大人民群眾生命健康安全的要求，也包含了對相關知識產權犯罪嚴厲懲處的精神。第二，對于知識產權犯罪在總體從嚴的同時，應當區別對待。對不同的犯罪分子和犯罪分子區別對待，做到嚴中有寬，寬以濟嚴；寬中有嚴，嚴以濟寬。在對嚴重刑事犯罪依法從嚴懲處的同時，對被告人具有自首、立功、從犯等法定或酌定從寬處罰情節的，要注意寬以濟嚴，在量刑上充分體現。〔28 〕當前，對于在侵犯知識產權的同時危害民群眾身體健康、國家經濟安全、犯罪數額特別巨大、具有知識產權犯罪前科的知識產權犯罪，應當嚴厲打擊；對于知識產權犯罪中具有初犯、偶犯、自首、立功、從犯、犯罪情節輕微、積極退贓等法定或酌定減輕情節的，應當依法從寬處理。在從寬處理的同時，也應當注重控制緩刑的適用比例，并注重運用禁止從事指定職業等資格刑和罰金刑以剝奪犯罪人再犯罪的能力。

（五）完善知識產權刑事司法程序。我國《刑事訴訟法》及相關司法解釋對于知識產權犯罪的刑事司法程序沒有專門規定。應當結合知識產權犯罪的特點和辦理知識產權犯罪案件的實際需要，完善知識產權犯罪刑事司法程序。第一，關于知識產權犯罪管轄。根據《刑事訴訟法》及相關司法解釋的規定，知識產權犯罪在立案管轄上屬于公訴和自訴的結合。其中，尚未危害嚴重危害社會秩序和國家利益的，案件可由被害人自訴后人民法院直接受理。有觀點據此認為，除嚴重危害社會秩序和國家利益的以外，均為刑事自訴案件。但目前沒有任何關于知識產權侵權案件構成嚴重危害社會秩序和國家利益的情形的解釋。這也是導致法院無法決定在民事案件審理中發現涉嫌知識產權犯罪時是否移送的一個直接原因?！?9 〕言下之意是認為知識產權公訴案件只能是嚴重危害社會秩序和國家利益的案件，除此之外，案件只能由被害人至人民法院自訴。筆者認為，該觀點對知識產權刑事案件管轄的理解錯誤。首先，最高人民法院2012年《關于適用<刑事訴訟法>的解釋》第1條第2項第8款只是說明嚴重危害社會秩序和國家利益的案件不能由法院作為自訴案件直接立案，而沒有指出尚未嚴重危害社會秩序和國家利益的知識產權刑事案件不能由公安機關作為公訴案件直接立案。其次，在司法實務中，由公安機關直接受理的知識產權刑事案件占所有知識產權刑事案件的90%以上，且法院最后判決的刑期絕大部分在3年以下。沒有出現關于公安機關辦案程序違法的指責。其三，知識產權刑事案件不屬于侮辱、誹謗、虐待、侵占等告訴才處理的案件。此類案件，除非嚴重危害社會秩序和國家利益或被害人因為強制、威脅等無法告訴的，公安機關不得任意立案，否則即屬程序違法。論者誤將知識產權刑事案件作為告訴才處理的案件對待了。其四，由于知識產權案件被害人證據收集能力有限，若將此類案件改由被害人自訴為主、公訴為輔，將嚴重削弱打擊知識產權犯罪的效果，不利于貫徹國家知識產權保護刑事政策，也不利于保護被害人合法權益。因此，應當維持知識產權刑事案件管轄以公訴為主、以自訴為輔的現狀。最高人民法院關于知識產權案件刑事管轄的規定也應當進一步明確，即應當修改《關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》第一條第二款的規定，刪除“對其中舉證不足，可由公安機關受理，或者認為對被告人可能判處三年有期徒刑以上刑罰”的模糊表述，規定對于知識產權刑事案件，被害人自訴的，法院應當依法受理。對于證據不足的，應當告知被害人向公安機關報案或者移送公安機關立案偵查。

第二，關于知識產權刑事案件證據運用。最高人民法院曾在《解釋一》規定了知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調換或者覆蓋、偽造、涂改商標注冊人證明文件或者知道該文件被偽造、涂改等情形的，應當被認定為銷售假冒注冊商標罪罪狀中的“明知”，系運用推定證據規則減輕知識產權犯罪刑事司法證明負擔。但是，要證明行為人確實“知道”自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調換或者知道該文件被偽造、涂改等規定情形的，實務中司法機關的證明任務仍然過重。建議吸收《刑法》設置巨額財產來歷不明罪的經驗做法，在《刑法》中設置銷售來歷不明侵犯知識產權物品罪的罪名，或者修改刑事證據規則，采用舉證責任倒置規定，當公訴機關或者自訴人證明了行為人銷售未經權利人許可的侵權物品的，應當提供證據證明自己銷售行為的合法性，否則，作出不利于行為人的推斷。

第三，關于被害人權利保護。知識產權刑事案件中的被害人是指因他人實施知識產權違法犯罪行為而使自己擁有的知識產權遭受侵害的自然人、法人或者其他組織。從被害人立場看，知識產權刑事保護的重心應由維護社會經濟秩序轉向對知識產權權利人的保護，以停止侵權、賠償損失和恢復權利作為執法或者司法活動的重心，〔30 〕尤其是應強化被害人訴訟權利的保障。我國《刑事訴訟法》未對知識產權案件被害人的訴訟權利作出特殊規定，但是TRIPS協定要求保障被害人訴訟參與權利，《歐盟知識產權刑事措施指令（草案）》也要求確保知識產權持有人與聯合調查組進行合作。建議我國相關法律吸收上述國際條約中被害人保護的精神，賦予知識產權被害人在公訴案件偵查、提起公訴和審判中的知情權、協助調查權。在涉及損害賠償的知識產權刑事案件附帶民事訴訟問題上，最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟問題的規定》規定，因人身權利受到犯罪侵害而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。在實務中，一般理解是知識產權權利人既未受到人身傷害，其財物也未被犯罪分子毀壞，故不支持被害人提起附帶民事訴訟。被害人主張損害賠償的，可以另行提起民事訴訟。

筆者認為，被害人獲得損害賠償的權利是知識產權保護的中心問題，也是被害人的基本權利。應當修改刑事附帶民事訴訟的司法解釋，規定因犯罪行為遭受物質損失的，被害人可以直接提起附帶民事訴訟。此外，我國2012年修改《刑事訴訟法》時增設了刑事和解特別程序，規定因民間糾紛引起，屬于《刑法》分則規定的可能排除三年有期徒刑以下刑罰的侵犯公民人身權利罪、侵犯公民財產權利罪，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解。達成刑事和解協議的，可以對行為人不作為犯罪處理或者予以從寬處理。知識產權犯罪因屬于破壞社會主義市場經濟秩序罪，不能進行刑事和解。但是，在知識產權刑事案件中，加害人與被害人的矛盾沖突主要在于經濟利益層面，雙方進行對話談判的可能性遠大于普通自然犯罪。有學者對160個商業秘密侵權案件調查表明，因調解、和解而撤訴的占39個，比例為24.4%。〔31 〕筆者認為，雖然知識產權犯罪侵害的主要法益是知識產權管理制度和社會經濟秩序，但被害人的財產損失也是侵害的選擇法益。對于法定刑為三年以下的侵害知識產權犯罪，其侵害的社會經濟秩序和知識產權管理制度相對輕微，而被害人遭受的損失可能很大，如果將此類案件納入刑事和解的范圍，對于挽回被害人的經濟損失，貫徹寬嚴相濟的刑事政策，修復被損害的社會關系，都有重大意義。

（六）加強知識產權刑事司法改革。知識產權民事、行政案件的專業性、技術性強，審理難度大。知識產權刑事案件的審判同樣需要專業知識的積累和審判經驗的養成。目前我國已在北京、上海、廣州等地設立知識產權專門法院，其目的就是貫徹國家知識產權發展戰略的需要、知識產權審判專業性強的需要和實現知識產權審判公正、高效的需要。鑒于知識產權刑事司法保護的重要性，就應當不斷推進知識產權刑事司法改革。第一，統一知識產權刑事審判機構。建議在基礎法院已設立知識產權審判庭的地方，應當實現知識產權民事、行政和刑事審判的三審合一，將知識產權刑事案件統一收歸知識產權庭審判，上訴的案件則統一歸屬于中級法院的知識產權法院刑事審判庭管轄；在未設立知識產權一審審判庭的地方，應當將所有知識產權刑事案件收歸中級人民法院知識產權審判庭審理，以確保知識產權的刑事審判質量。第二，在知識產權刑事審判程序中借鑒民事審判的經驗。除了前文提及的舉證責任倒置、當事人訴訟權利的保障外，建議在知識產權刑事審判中也設立知識產權審判技術咨詢專家、技術調查官或者技術法官制度，對審判中的專業技術判斷問題提供咨詢、調查或者組成合議庭審理案件，以提高難度較大的假冒專利罪、侵犯商業秘密罪等知識產權刑事案件的審判質量。第三，加強對知識產權刑事司法人員的隊伍建設和業務培訓。隨著創新型國家戰略的實施和科技文化事業的發展，知識產權訴訟案件數量逐年上升，新類型、涉外案件越來越多，司法任務相當繁重。要完善我國知識產權的刑事司法保護，就必須充實和加強知識產權司法隊伍，將具有法學理論水平，尤其是具有理工科背景，外語較好的人才補充到知識產權刑事司法隊伍，并且強化專業知識的培訓，培養高水平、復合型和專家型的知識產權刑事司法隊伍。〔32 〕