檢察機關行政法律監督制度研究

姜濤

內容摘要：如何處理司法權與行政權之間的關系，不僅關系司法權擺脫行政權的干預，以實現司法權獨立與司法公正，而且涉及以司法權制約行政權，以實現依法行政與法治政府建設的目標。以檢察機關行政法律監督為突破口，構建司法權與行政權之間的功能秩序，對全面依法治國意義重大，這就需要強化一種“檢察建議、行政公益訴訟”的二元監督模式，以預防與減少行政機關的不作為或亂作為。而重視檢察官的客觀義務，實現檢察委員會與主任檢察官之間的職能劃分，并合理定位行政公益訴訟的受案范圍，則是檢察制度改革必須要回應的時代主題。

關鍵詞：行政法律監督 經由國家的自由 行政公益訴訟 檢察建議

2014年10月23日中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）指出：“檢察機關在履行職責中發現行政機關違法行使職權或者不行使職權的行為，應該督促其糾正。探索建立檢察機關提起公益訴訟制度。”2015年1月29日最高人民檢察院出臺的《關于貫徹落實〈中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉的意見》第30-31條指出：“建立對履行職責中發現的違法行政行為的監督糾正制度。加強理論研究和實踐探索，從建立督促起訴制度、完善檢察建議工作機制等入手，逐步完善監督的方式、手段和程序，對檢察機關在履行職責中發現行政機關違法行使職權或不行使職權的行為，及時提出建議并督促其糾正。”“探索建立檢察機關提起公益訴訟制度。對行政機關違法行使職權或者不作為，侵害國家和社會公共利益的案件，由于與公民、法人和其他社會組織沒有直接利害關系，使其沒有也無法提起公益訴訟的，探索由檢察機關提起訴訟，保護公共利益。及時總結實踐經驗，逐步規范和完善檢察機關提起公益訴訟的條件、范圍、程序、效力，推動完善相關法律規定，加強對公共利益的保護力度。” 〔1 〕這就提出了檢察機關行政法律監督的職責。但是，檢察機關行政法律監督尚不具有立法支撐，理論界對此的認識也存在一定的分歧。筆者僅就檢察機關在行政法律監督中的理論定位、檢察機關行政法律監督的法治意義和如何建構我國行政法律監督制度等問題作些探討。

一、檢察機關在行政法律監督中的理論定位

就當前受社會各界關注的司法改革而言，如何使司法權擺脫行政權的干涉而保持獨立，以及如何通過司法機構內部改革，使司法權配置更為優化，這已經受到了學界的廣泛關注，遺憾的是，如何強化以及實現司法權對行政權的法律監督，這并沒有引起學界充分重視。作為專門的法律監督機關，檢察機關行使法律監督的職權長期以來被界定為對職務犯罪的預防與偵查，對審判機關的審理程序與裁判結果行使抗訴權，那么，對于行政機關的違法行為是否具有法律監督權，這確實是《決定》提出的新問題，有從理論上予以解答的必要。

作為前提，在全面依法治國的時代背景下，如何實現國家公權力的合法化運行，事關法治國家、法治政府建設的成效，是依法治國的關鍵。社會轉型時期的司法在社會發展中具有極其重要的作用，司法權的弱化會帶來行政權因缺乏有效制約而不作為或亂作為等踐踏法治的亂象。一如我們所知，法治政府是法治中國建設的重點，核心是規范與制約政府權力，提高運用法治思維和法治方式化解社會矛盾的能力，使市場在資源配置中發揮決定性作用，實現政企分開、政事分開、政資分開、政社分開。〔2 〕而要實現這一目標，則需要正確思考檢察機關行政法律監督問題，強化一種“檢察建議、行政公益訴訟”的二元監督模式，以預防與減少行政機關的不作為或亂作為。問題在于，由檢察機關承擔行政法律監督的職責，這是否具有理論與現實根據呢？

首先，檢察機關的行政法律監督職責源自檢察官的客觀義務。檢察官的客觀義務在于守護法律的尊嚴與權威，擔負著“法律的守護人”的光榮使命。正如薩維尼所指出的：“檢察官應擔當法律守護人的光榮使命，追訴犯罪者，保護受壓迫者，并援助一切受國家照料的人民。” 〔3 〕事實的確如此，自檢察制度誕生之日起，檢察官被就賦予了法律的守護人的使命，維護法律被客觀公正與有效實施，預防行政執法怠惰，就成了檢察制度的創設目的。這正是檢察官與一般行政人員之間的本質區別，對于一般行政人員來說，法律乃是其執法依據，法律沒有規定其行使的職權不得行使；而檢察官的義務在于實現法的目的，并非依法行使即可完結。盡管學界在論述歐陸國家的檢察官的客觀義務時，主要是從《刑法》及《刑事訴訟法》實施角度展開，但其出發點乃是把檢察機關視為法律的守護人，以獨立于警察與法官。立足于這種客觀的義務，檢察機關是站在法律的守護人的立場上提起行政法律監督，既不偏袒一般民眾或社會組織，也不遷就被提起行政法律監督的行政機關，而是完全服從于法律規定。〔4 〕

其實，檢察官的客觀義務與檢察機關之法律監督制度是一脈相通的，都在于使法律在具體執法實踐中得以有效實施，以發揮法律維護社會公益、保障公民基本權利的作用。這就是國家設立檢察制度的“利益”，也與現代行政訴訟的原則一致。從理論上分析，為了避免原告濫用訴訟和阻礙正常的行政決定的有效實施，現代行政訴訟理論確立了“沒有利益，就沒有訴訟”原則，我國傳統行政訴訟理論也采用這一標準，并主張就行政訴訟而言，因行政機關濫用職權的行為，《行政訴訟法》賦予對具體行政行為具有利害關系的公民、法人或其他社會組織提起行政訴訟，以維護自己的合法權益。在這里，行政訴訟只是督促行政機關依法行政的司法救濟措施之一，在行政訴訟之外，也應該有檢察機關行政法律監督的制度空間，檢察行政法律監督盡管是檢察機關代表國家，以司法權對行政權的監督，目的也在于督促行政機關依法維護公共利益，從而以民間與國家的合力確保法治政府建設的成效。

其次，檢察機關的行政法律監督是現代客觀訴訟的題中之義。客觀訴訟是指以保護國家和公共利益為宗旨的公益訴訟，是為了捍衛法律及“公意”。比如，日本行政訴訟法學將機關訴訟和民眾訴訟稱為客觀訴訟，這也具有明確的法律依據。日本《行政案件訴訟法》第5條和第24條規定機關訴訟限于法律有規定者。根據日本《行政案件訴訟法》第5條，民眾訴訟是請求糾正國家機關或者公共團體不符合法律的行為的訴訟，是不限于救濟起訴人自己權益的行政訴訟種類。客觀訴訟制度是為了維護國家和公共利益，保證行政行為的合法性，保證行政法得到客觀和正確適用，因此有別于保護私人利益的主觀訴訟。〔5 〕依法行政需要司法監督，行政訴訟就是這種司法監督的重要維度，行政訴訟制度需要保護公共利益的客觀訴訟制度和保護私益（公民、法人與其他組織）的主觀訴訟制度并存，這才能更為全面地發揮司法監督的職能。有學者指出，與我國傳統行政訴訟制度不同，當代社會轉型時期，出現了與個人私益無關的社會公共利益危機，如在生態環境保護、食品藥品安全、國有土地使用權出讓、國有資產流失等領域，侵害公共利益和公眾利益的現象廣泛存在。這是傳統的主觀訴訟制度所不能包容的，也無法由公民、法人或其他社會組織提起訴訟。相反，檢察機關提起行政公益訴訟，不僅是檢察官負擔其客觀義務的具體體現，而且與傳統行政訴訟制度不同，因此，可以促進完善我國行政訴訟的客觀訴訟制度。〔6 〕

檢察官自誕生之日起，就是社會公共利益的化身，與國家利益、公共利益相伴而生。正如德國著名刑事訴訟法學家施密特所言：“檢察官乃是國家法意志的代表人，而非政府的傳聲筒。” 〔7 〕當然，這種客觀訴訟義務的承擔，也是由行政執法的屬性與法律監督的使命所決定的，行政執法以維護國家利益、公共利益為宗旨，對行政執法的法律監督旨在確保行政執法的合法性、合理性。一般而言，檢察機關的法律監督主要是針對行政機關工作人員瀆職行為、腐敗行為的監督，但并不包括各級行政機關抵觸憲法、法律規定的抽象行政行為的監督，也不包含對行政機關的不作為或亂作為的監督，這與檢察機關的使命是一致的。作為“法律的守護人”的檢察機關，通過依法獨立公正行使檢察權和監督權，保障行政權依法行使，維護國家法制統一。作為專門的法律監督機關，檢察機關承擔起對行政法律實施的監督職責，既是對依憲治國、依憲執政的落實，也是法律監督立法本意的回歸。〔8 〕為實現這一使命，檢察機關被憲法與法律界定為法律監督機關。從解釋論上分析，法律監督旨在確保法律正確實施，自然包括行政法律的實施問題，因此，檢察機關的職責包括對國家機關及其工作人員的法律監督。

二、檢察機關行政法律監督的法治意義

強化檢察機關行政法律監督職能，是《決定》有關司法體制改革的一項重要制度安排，這是以司法權制約行政權的制度建構，有利于改進司法權在我國權力結構中相對弱勢的地位，這一問題的正確定位，有利于構建司法權與行政權之間的功能秩序，有利于實現法治政府建設的目標，也有利于豐富與發展法律監督的內涵，從而以法律監督的方式，把行政權力關進制度的籠子里，對全面推進依法治國的意義重大。

（一）有利于實現司法權與行政權之間的功能秩序

司法權與行政權之間的關系是什么？這是一個政治哲學命題。如何在確保權力最大化服務于社會公眾的同時，又不至于走向權力腐化，這是一個古老的命題。檢察機關行政法律監督就意味著司法權與行政權之間的一種新型關系。

根據我國憲法與法律的規定，法律對行政機關的監督有外部體系與內部體系之分，前者的主體包括黨組織、人大、法院、政協、社會團體、公民和媒體等，后者的主體則主要是上級行政執法機關、上級人民政府、紀委監察機關、審計機關等，無論是內部監督抑或外部監督，除法院受理的行政案件外，大都屬于對人或對事的非法律監督，即使存在法院對行政機關的監督，但也相對落后，整體上缺乏對行政機關及其工作人員的法律監督，加之外部監督與內部監督不到位或護短，以至于行政不作為或亂作為時有發生，甚至引發群體性事件。《決定》指出：“加強對政府內部權力的制約，是強化對行政權力制約的重點。對財政資金分配使用、國有資產監管、政府投資、政府采購、公共資源轉讓、公共工程建設等權力集中的部門和崗位實行分事行權、分崗設權、分級授權，定期輪崗，強化內部流程控制，防止權力濫用。”這些監督均不能被稱為法律監督。法律監督是以權力為基礎的，只有檢察機關的監督才能被定義為法律監督，特指檢察機關運用國家權力對法律實施情況進行的具有法律效力的監督，是通過對嚴重違反法律的行為進行追訴和對適用法律中的違法行為提出糾正來保障法律被嚴格遵守和正確適用。〔9 〕檢察機關行政法律監督蘊含著以權制權的法治理念。通常意義上來說，司法是被動的，實行不告不理原則。第七屆全國人大二次會議于1989年4月通過的《中華人民共和國行政訴訟法》，正式在中國確立了行政訴訟制度，明確把行政權納入司法全面審查的范圍，不僅有助于糾正違法的行政行為，保護公民、法人與其他組織的合法權益，而且有助于建構司法權制約行政權的功能秩序。

目前，我國《刑事訴訟法》及《檢察院組織法》并沒有規定檢察機關可以行使行政法律監督的職權，也沒有在檢察院組織法中抽象地明確檢察官的客觀義務，這就使檢察機關行使行政法律監督不具有立法依據，檢察機關的法律監督主要是對其他司法機關的監督。對此，我國學者指出，“從我國法律的現有規定看，法律賦予檢察機關進行法律監督的手段，主要有對職務犯罪進行立案偵查的權力，對公安機關立案偵查活動進行監督的權力，批準逮捕的權力，提起公訴的權力，對于人民法院確有錯誤的判決、裁定進行抗訴的權力，對于有關執法機關的違法行為通知糾正的權力等。這些權力是其他機關和個人所不享有的，也是保障法律監督有效地進行所必需的”。〔10 〕而當前進行的司法改革也主要集中于檢察官獨立、檢察機關獨立問題，而檢察機關獨立也主要在于去除檢察機關對行政機關的依附關系，實行地市級檢察機關人、財、物由省級檢察機關統管，但并不涉及檢察機關對行政機關及其工作人員違法行為的監督問題。筆者認為，司法是維護社會正義的最后一道防線，在和平時期，應該強化司法在爭議解決中的終局性與權威性。盡管，我國目前對行政機關的違法行為已經有人大監督、行政監督等制度，但這些監督與司法監督相比，還是具有局限性。因為司法監督以公平、正義、合法為導向，強化司法權對行政權的監督與制約，這是法治國家、法治政府建設的題中之義。有利于實現司法權與行政權之間的功能秩序：一方面，強化司法權對行政權的監督，需要提升司法能力與司法地位，這有利于司法改革的實質化；另一方面，強化司法權對行政權的監督，也有利于正確建構行政權與司法權之間的關系，使司法權與行政權在法治的軌道上運行，有利于改變司法權對行政權的“依附”地位，能夠使以權制權的法治要義得以真正實現。

權力與權力之間的功能秩序以功能最適當原則為檢驗標準，功能最適當原則意味著權力與權力之間以最佳模式出現，從而能夠發揮權力運行的合力，以避免權力異化或無效。其中，就法律制度層面來說，功能最適當原則不僅從目標上意味著立法建構正義、執法實現正義與司法守護正義，而且重視功能意義上的權力分立與制約，強化立法權對行政權的限制、司法權對行政權的制約、司法權對立法權的服從，從而使行政權合法、合理地維護社會公益，這是法治政府建設的題中之義。這就要從理論上思考，何種意義上的權力配置，才能使權力運行合法地、高效地運轉。控制權力是法律監督的本質所在。正如有學者所指出：“法律是國家意志的制度化，法律監督是為了監督法律的制定和實施，其最終目的在于通過控制權力的異化而實現國家的意志，法律監督就是為了控制行政權和審判權而生，法律監督是國家權力需要監督的自然產物，是國家權力分配的一種必然結果。” 〔11 〕而這種法律監督的目的在于實現司法權與行政權之間的“功能秩序”。這是因為：一方面，“確立檢察機關的行政公益訴訟原告資格，既符合社會主義司法體制的內在機理，又符合我國權力制約的實踐能力”；〔12 〕另一方面，“檢察機關在獲取證據、舉證能力、技術手段以及對法律法規的理解等方面，基本上與行政機關保持平衡，符合權力對等和抗衡的法治精神”。〔13 〕

（二）有利于實現法治政府建設的目標

依法行政是法治政府的本質要求，行政權力只有受到法律授予并以權制約，才能保障正當行使，不受限制的行政權力必然導致權錢交易，導致被濫用或不作為的法治風險。《全面推進依法行政實施綱要》指出，依法行政的目標是“依法界定和規范經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務的職能。推進政企分開、政事分開，實行政府公共管理職能與政府履行出資人職能分開，充分發揮市場在資源配置中的基礎性作用。凡是公民、法人和其他組織能夠自主解決的，市場競爭機制能夠調節的，行業組織或者中介機構通過自律能夠解決的事項，除法律另有規定的外，行政機關不要通過行政管理去解決”。然而，政府具有明顯的自利性，如果對之不加約束，國家與政府就可能表現為集體利益（通常冠以國家利益之名）排斥個體利益和局部利益，信奉集體利益（國家利益）至上的政策價值觀，這就可能會侵犯公民的利益。尤其是在風險社會時代，為了社會管理、風險控制和實現公共利益，需要龐大的行政機關去處理社會事務，行政權必不可少，且涉及社會治理的方方面面，具有覆蓋面廣、權力先定、自由裁量度大、易膨脹和強制力保障等特性。〔14 〕

行政執法是行政權的重要表現形式，是一種按照法定程序與條件執行的負擔性具體行政行為，與公民的人身、財產等權利密切相關，也會關系到社會公共利益。行政執法在當前存在一些亂作為、不作為行為，不僅嚴重影響政府公信力，而且損害公民、法人和其他組織的合法權益，阻礙了法治政府建設的進程。正如我國學者所指出的，“與人民群眾期待相比，行政執法領域仍然存在著有法不依、執法不嚴、違法不究甚至以權壓法、權錢交易、徇私枉法等突出問題。行政權力‘異化、‘設租、‘尋租以及‘缺位、‘失位現象比較普遍，人民群眾對行政執法不公問題反映強烈。行政機關能否切實依法履行職責，直接影響著社會主義法治國家建設進程”。〔15 〕也因此，習近平總書記在關于《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的說明中特別指出：“現在，檢察機關對行政違法行為的監督，主要是依法查辦行政機關工作人員涉嫌貪污賄賂、瀆職侵權等職務犯罪案件，范圍相對比較窄。而實際情況是，行政違法行為構成刑事犯罪的畢竟是少數，更多的是亂作為、不作為。如果對這類違法行為置之不理、任其發展，一方面不可能根本扭轉一些地方和部門的行政亂象，另一方面可能使一些苗頭性問題演變為刑事犯罪。全會決定提出，檢察機關在履行職責中發現行政機關違法行使職權或者不行使職權的行為，應該督促其糾正。作出這項規定，目的就是要使檢察機關對在執法辦案中發現的行政機關及其工作人員的違法行為及時提出建議并督促其糾正。這項改革可以從建立督促起訴制度、完善檢察建議工作機制等入手。”這就提出了檢察機關行政法律監督的制度方式問題。

以權力制約權力的制度建構去實現權力運行合法化的目標，在中國古代已經開始進行這種制度建構。歷史地看，監察制度是防范權力專橫、濫用和腐敗，保證國家機器正常運轉的制度保障，具有彰善癉惡，防止、控制和糾正偏差或失誤的功能，監察御史就是專司法律監督職能的機構，比如，秦朝在中央設有御史大夫，專門行使糾察百官、舉劾違失的行政監督權力，主要職責是“上疏事，議朝政”，彈劾國家行政機關和官吏在職務活動中的過失行為；統領百官上下監臨，整肅吏治，查處違法亂政的官吏。〔16 〕隋朝建立了較為完備的監察制度，上至王公貴族、宰相將軍，下至地方佐吏，凡是有違法、違紀、違禮、失職等行為，監察官均有彈劾權，對中央和地方權力機關的行政行為、程序和文書檔案享有檢查權，隋朝賦予監察機關如此廣泛的權力，已經超出單純行政監察的范圍，具有現代監察機關、檢察機關、審判機關的一般權力，是一個綜合型、集權式的機構。〔17 〕其中，包含著司法機關行使行政法律監督職責的內容。在當代中國，議行合一原則下的國家權力往往比較集中，這在提高權力運行效率的同時，更需要強化對權力的制約。因此，人大制度下必須設立專門的機關，對權力的運行實行監督，這就是檢察機關。不難看出，與行政機關內部的監督相比，基于行政執法不作為、濫用行政執法自由裁量權等處分權力“灰色地帶”的濫用行政執法權行為，單純依靠內部監督難以及時覆蓋，內部監督的判斷標準也很困難，一旦作出有利于行政機關的判斷，則可能被質疑為暗箱操作或內部操作；相反，司法監督可以避免行政機關內部監督的“暗箱操作”問題，更加有利于提升行政法律監督的效果，也有利提升行政機關的公信力。

（三）有利于豐富檢察法律監督的內涵

以檢察機關監督行政執法的做法，有一個曲折的發展過程。從歷史的視角看，檢察機關的行政法律監督權有一個弱化的發展過程，依據中國人民政治協商會議第一屆全體會議于1949年9月27日制定的《中央人民政府組織法》第28條的規定，最高人民檢察署對政府機關、公務人員和全國國民之嚴格遵守法律，負有最高的檢察責任。而1954年《憲法》第81條規定：“中華人民共和國最高人民檢察院對于國務院所屬各部門、地方各級國家機關、國家機關工作人員和公民是否遵守法律，行使檢察權。地方各級人民檢察院和專門人民檢察院，依照法律規定的范圍行使檢察權。地方各級人民檢察院和專門人民檢察院在上級人民檢察院的領導下，并且一律在最高人民檢察院的統一領導下，進行工作。”此外，1954年制定的《中華人民共和國人民檢察院組織法》第8、9條對此作出了更為具體的規定。遺憾的是，隨著后來法律虛無主義的盛行，法治也不被視為治國理政的基本方式，檢察機關行政法律監督的職權隨后也被取消，并一直延續至今。這種取消并不是因為檢察機關的行政法律監督自身的合法性或正當性存在質疑，而是“文革”期間砸爛公檢法運動帶來的“后遺癥”。

優化司法職權配置，這是司法體制改革的重頭戲。我國《憲法》第129條規定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關。”應該說，這一法律監督的規定，與俄羅斯聯邦憲法和法律賦予檢察機關的檢察監督職能并無明顯區別，根據《俄羅斯聯邦檢察機關法》第1條第2款的規定，俄羅斯聯邦檢察機關實施下述十項職能：對執行法律情況的監督；對恪守人和公民權利與自由情況的監督；對偵查搜查、初步調查和預審活動實施機關執行法律情況的監督；對司法警察執行法律情況的監督；對執行刑罰和強制措施時執行法律情況的監督；依照刑事訴訟立法規定的權限，出庭支持公訴；協調護法機關的反犯罪斗爭；檢察長依照訴訟立法的規定參加法院案件的審理；參加法的創制活動；出版專門出版物。其中，前五個方面被稱之為法律監督職能，其中，對執行法律情況的監督，即為檢察機關行政法律監督的一部分。然而，從我國人民檢察院組織法及其他有關檢察權的法律規定來看，檢察監督被局限于訴訟領域的法律監督，并不能支撐起對行政機關執行法律情況的監督，即使實踐中也有檢察建議，但這種檢察建議只是一種軟約束，并不具有強制執行的效力。

強化檢察機關的行政法律監督職能，這是憲法有關法律監督規定之應有之義的回歸，可以使檢察機關的法律監督內涵得以豐富與發展。對于行政機關的違法行為，以檢察建議或行政公益訴訟方式監督，這是法律監督的重要內容。從理論上分析，法律監督只要是對法律實施情況的監督，它就應當建立在權力的基礎之上，并以實效性作為檢察監督發揮作用的主要標準。其中，法律監督中的法律當然包括行政法律，監督行政機關實施法律的行為，自然是法律監督的應有之義，也是社會主義法治的必備內容。以提起行政公益訴訟為例，檢察機關提起行政公益訴訟的原因在于，同檢察機關行使刑事公訴的職權一樣，是基于法律的守護人的身份，站在維護社會公益的立場上提起訴訟。由此決定，行政公益訴訟與一般行政訴訟相比的特殊性在于，它是以保護公共利益為目的，這就與行政法律監督的目的之間具有高度一致性，也決定著行政公益訴訟的提起主體只能是人民檢察院。〔18 〕

更為重要的是，檢察機關作為國家法律監督機關，是建設社會主義法治國家的重要實踐者和推動者。〔19 〕《決定》指出：“同黨和國家事業發展要求相比，同人民群眾期待相比，同推進國家治理體系和治理能力現代化目標相比，法治建設還存在許多不適應、不符合的問題，主要表現為：有的法律法規未能全面反映客觀規律和人民意愿，針對性、可操作性不強，立法工作中部門化傾向、爭權諉責現象較為突出；有法不依、執法不嚴、違法不究現象比較嚴重，執法體制權責脫節、多頭執法、選擇性執法現象仍然存在，執法司法不規范、不嚴格、不透明、不文明現象較為突出，群眾對執法司法不公和腐敗問題反映強烈；……”為此，《決定》指出，“加強黨內監督、人大監督、民主監督、行政監督、司法監督、審計監督、社會監督、輿論監督制度建設，努力形成科學有效的權力運行制約和監督體系，增強監督合力和實效”。其中，就司法監督而言，《決定》進一步指出，“檢察機關在履行職責中發現行政機關違法行使職權或者不行使職權的行為，應該督促其糾正。探索建立檢察機關提起公益訴訟制度”。這就明確了檢察機關在行政法律監督中的基本定位，也進一步拓展了檢察監督范圍，增加了監督方式，強化了監督手段，優化了監督結構，對檢察機關加強和規范行政法律監督提出了更高要求。〔20 〕

總之，法治建設的首要任務是把權力關進制度的籠子里，一方面，權力的行使范圍、方式均由法律規定，不可以以權代法，這是從正向意義上對權力的限制，以保障權力在制度層面的合法性；另一方面，權力必須受到監督與制約，把權力置于法律、監督機關、其他組織與一般民眾的監督之下，以保障權力在實踐層面的合法性，以確保行政機關在制度層面不敢濫用權力，而后者，則需要檢察機關的行政法律監督，這是從反向意義上對權力的限制。兩者結合，才能使法治政府建設的目標得以實現。

三、檢察機關行政法律監督的制度建構

中國實行的“一府兩院”，并非西方意義上的三權分立，它們首先均由權力機關產生并負責報告工作，兩院均屬于司法機關，有別于西方國家法院屬于司法機關，而檢察院屬于行政機關的權力結構。同時，在“一府兩院”的關系建構中，賦予檢察機關以法律監督的職權，監督行政機關及其工作人員不作為、亂作為是否合乎法律。其中，由檢察機關對貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪等行使偵查權，就是這種行政法律監督的一個維度，此外，檢察建議與行政公益訴訟也是行政法律監督的題中之義。鑒于對前者學界已經大量著述，筆者僅論及檢察建議與行政公益訴訟制度，并對兩者實踐的制度保障問題作出全面規劃。

（一）檢察建議：行政法律監督的前置程序

以檢察建議的方式對行政機關的違法行為進行監督，這在司法實踐中已經開展多年，并且實施效果較好。于是學界一般認為，在檢察機關正式提起行政訴訟之前，可以考慮設置檢察建議這一前置程序，即檢察機關認為行政機關的行為不合法，先向行政機關發出檢察建議，以便于行政機關能夠及時發現并糾正，如果行政機關不予糾正的，再提起訴訟。〔21 〕理論界的觀點得到了最高人民檢察院的認可，《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》要求審慎提起行政公益訴訟，把檢察建議作為行政公益訴訟的前置程序。筆者認為，在提起行政公益訴訟時，把檢察建議作為前置程序，并不意味著檢察建議只能作為行政公益訴訟的前置程序存在，檢察建議也具有獨立的價值。

與行政公益訴訟相比，檢察建議是一種事前的行政法律監督，雖然不具有強制執行的效力，但對行政機關及時糾正自己的違法行為具有重要意義。重視檢察建議在行政法律監督中的作用，這就需要完善檢察建議的工作機制。歸納來看，檢察建議有三種類型：一是警示性檢察建議。主要針對一般違法行政行為，包括行政作為、不作為和事實行為，督促行政主體自行啟動糾錯程序。二是糾正性檢察建議。主要針對嚴重違反法律程序、行政行為錯誤或者嚴重不適當以及涉及面廣、社會影響大的違法行政行為，提出具體糾正意見。三是處分性檢察建議。主要針對檢察機關在履行職責中，認為行政機關主管人員、直接責任人員違法違紀但又不構成犯罪的情況，可以向監察機關或者作出違法行為機關的上一級行政機關，提出依法給予相關責任人員處分的檢察意見。〔22 〕其中，警示性與糾正性檢察建議可以作為行政公益訴訟的前置程序，但是處分性檢察建議主要是針對行政機關工作人員的違法行為所作出，與行政公益訴訟無關，并不可以作為行政公益訴訟的前置程序。

檢察建議應堅持違法性原則，即檢察機關只能針對行政機關的違法行為作出，并需要進行必要的調查取證，對行政機關的違法行為，先提出警示性檢察建議，對不采納檢察建議或者采納建議仍不能達到要求的，再提出糾正性和處分性檢察建議，如果仍不被采納，可以有兩種處置措施：一是督促起訴制度，即檢察機關發現損害或威脅公益的違法、違約，負有公產管理、社會管理、市場監管、公共服務等公法義務的組織不履行或怠于履行職責，足以導致公益遭受損失的，檢察機關督促其通過提起民事訴訟維護公益的作法和制度。〔23 〕督促起訴屬于強勢的檢察建議，與檢察機關的法律監督權聯系緊密，往往具有較強的強制力。〔24 〕二是對符合提起行政公益訴訟條件的，可以向人民法院提起行政公益訴訟。

（二）行政公益訴訟：行政法律監督的制度保障

在國外并沒有行政公益訴訟概念，一般把行政訴訟區分為主觀訴訟與客觀訴訟，前者旨在保護公民法律上的權利和利益，而后者旨在維護社會公共利益以及客觀的法律秩序。其中，較為典型的客觀訴訟有德國的規范審查之訴、機構之訴、利他的團體訴訟，日本的機關訴訟和民眾訴訟等。就此而言，行政公益訴訟是客觀訴訟的中國化表達。一般而言，行政公益訴訟是指檢察機關依據法律或全國人大常委會的授權，對行政機關侵犯公共利益的不作為或亂作為，向法院提起訴訟，請求法院判處行政機關履行具體行政行為或改變具體行政行為的訴訟活動。

這一制度設想來源于列寧的法制思想，并在中共十八屆四中全會后得到重視。列寧在《論“雙重”領導和法制》中指出：“保留檢察機關從地方政權機關的一切決定或決議是否合乎法制的觀點對它們提出異議的權力和義務，但無權停止決議的執行，而只有權把案件提交法院裁決。” 〔25 〕這就是行政公益訴訟最早的制度設想，目前也被中國決策者提上法治建設的日程。《決定》指出，“探索建立檢察機關提起公益訴訟制度。對行政機關違法行使職權或者不作為，侵害國家和社會公共利益的案件，由于與公民、法人和其他社會組織沒有直接利害關系，使其沒有也無法提起公益訴訟的，探索由檢察機關提起訴訟，保護公共利益。及時總結實踐經驗，逐步規范和完善檢察機關提起公益訴訟的條件、范圍、程序、效力，推動完善相關法律規定，加強對公共利益的保護力度”。2015年5月5日，中央全面深化改革領導小組第12次會議審議通過了《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》，當年7月1日，十二屆全國人大常委會第十五次會議審議通過了關于授權最高人民檢察院在部分地區開展公益訴訟試點工作的決定，〔26 〕為探索建立檢察機關提起公益訴訟制度提供了必要的法律依據和支持。7月2日，最高人民檢察院印發了試點方案，就檢察機關提起行政公益訴訟的受案范圍、方式等作出了指導性、概括性規定。

檢察機關可以提起行政公益訴訟，向人民法院提出撤銷違法行政行為、在一定期限內履行法定職責、確認行政行為違法或無效的訴訟請求，這是行政法律監督的強力模式，對促進依法行政意義重大。遺憾的是，修改后的行政訴訟法規定了檢察機關對行政訴訟中法院審判活動的監督，卻沒有規定檢察機關對其他行政訴訟的監督。不能把檢察機關對行政訴訟的法律監督，局限于行政訴訟中對法院裁判的監督，而應該理解為是對整個行政訴訟制度的監督，根據行政訴訟法的立法目標，建立行政訴訟制度是為了保護公民權益，促進依法行政，實踐中還有許多違法行政行為損害公民權益和公共利益，但卻因多種原因沒有進入行政訴訟，從而大大削弱了行政訴訟的實際功能，對于這些無人起訴的行為，檢察機關作為法定的監督機關，應當有權代表權益受損的公民，代表公共利益向法院提起公訴。

法律監督作為一種專門的監督，必須依照法律的授權進行，在法律沒有規定的情況下，可以考慮由立法機關授權進行行政法律監督。同時，檢察機關行政法律監督的權威性，一方面要靠監督者的形象和水平，另一方面也需要必要的制度保障。但是這種制度保障不是通過賦予法律監督者以實體處分權和懲戒權的途徑來實現的，不是以違背權力制衡的原理來實現的，而是應該通過設定被監督者的義務來實現，即法律在規定法律監督主體的權力時，應當同時設定被監督者接受監督的義務以及違反這種義務可能引起的法律后果，設定法律監督在啟動有關機關的責任追究機制中應當具有的作用。〔27 〕檢察機關提起行政公益訴訟以保護國家和社會公共利益為宗旨，這正是檢察官之客觀義務的體現，即檢察機關以公益代表人的身份提起訴訟，請求行政機關撤銷行政行為、依法履行職責或確認某種行政行為違法，以督促行政機關依法行政，因而是行政法律監督的強力模式。

（三）設立專門行使行政法律監督權的檢察院

一般認為，作為國家專門的法律監督機關，檢察機關提起公益訴訟具有諸多優勢：不牽涉自身利益，具有權威性；擁有法定調查權，方便調查取證；能夠審慎地行使公益訴權，避免重復訴訟等問題。〔28 〕但這并不意味著檢察機關可以全面展開提起行政公益訴訟活動，最高人民檢察院發布的《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》指出，要嚴格審慎推進檢察機關提起行政公益訴訟制度，即要嚴格按照全國人大常委會授權的13個試點地區開展試點工作；嚴格落實訴前程序，把訴前程序作為必經程序；嚴格審批制度，在試點階段，擬決定向法院提起公益訴訟的案件，應先行層報最高人民檢察院審查，經批準后方可提起訴訟。〔29 〕這表明，檢察機關提起行政公益訴訟在理論與實踐層面尚處于摸索階段。如何使檢察機關能夠發揮行政法律監督職能，又不至于以司法權干預行政權，這需要設立專門行使行政法律監督權的檢察院。

對于檢察機關提起行政公益訴訟也有反對聲音，反對的主要理由是：檢察機關的法律監督地位與檢察機關在公益訴訟中所擔任的基本職能是沖突的。檢察機關是我國法定的法律監督機關，對法院的裁判行使著法律監督權，對法院的裁判結果可以用抗訴和檢察建議的方式進行監督，對于審理過程中的違法情形可以用檢察建議的方式進行監督。如果賦予檢察機關以法律監督者的身份提起訴訟，使其不但可以監督對方當事人的訴訟活動，甚至可以監督法院的審判活動，這就會破壞原告、被告、法院三方所形成的平衡構造關系。〔30 〕應該說，這種觀點有一定的道理。畢竟，法律監督與行政公益訴訟的關系，不是“裁判員”與“運動員”的關系，而是目的與手段的關系。法律監督不具有裁判的性質，不是法律監督機關認為誰違法，誰就是違反了法律。法律監督機關只有在查清違法事實的基礎上，提請有權作出決定的機關裁定和處理的權力，而沒有自行裁定的權力。〔31 〕如果檢察機關一方面以公益代表人身份提起行政公益訴訟，另一方面又對法院的審理活動行使法律監督權，則會導致法院天平的傾斜。

對于如何解決這一問題，有學者指出，“檢察機關提起公益行政訴訟的新制度，將有力地推進這種結構關系的形成。公益行政訴訟的提起者，可以是國家檢察官或者大眾檢察官。大眾檢察官制度，是公民或者社會組織作為社會公益代表提起的公益行政訴訟。但是由于存在起訴人與權益主體的分離，大眾檢察官資格呈現多樣性，這種公益行政訴訟的穩定性相對低下。我國采用國家檢察官制度，賦予國家檢察機關以公益代表的訴訟職能。這在引入公益行政訴訟的最初階段是必要的，它有利于提高公益行政訴訟的有效性和穩定性”。〔32 〕其實，區分大眾檢察官與國家檢察官的意義在于避免國家檢察官對審判權帶來的不當干預，具有一定的參考價值。然而，在中國并沒有大眾檢察官制度，也沒有德國行政訴訟法意義上的規范審查之訴、機構之訴、利他的團體訴訟，或日本行政訴訟案件法意義上的機關訴訟和民眾訴訟，因此，這一制度的推行存在法律障礙。

筆者認為，重視大眾檢察官制度的法治意義，設計專門提起行政公益訴訟的檢察院，則不失為一種最優選擇。這在國際上具有先例。比如，俄羅斯聯邦就有兩類專門檢察院：一類是軍事檢察院、運輸檢察院；二是自然保護檢察院和勞動改造機構的檢察院。前一類專門檢察院實施檢察機關的全部職能，后者則是與區域性檢察院一起履行檢察機關的任務與職能。〔33 〕以環境保護為例，俄羅斯聯邦自然保護檢察制度的運轉實踐表明，設立專門的自然保護檢察院，在環境保護領域實施檢察監督，能夠有效地預防和及時地發現、解決環境污染和環境破壞問題。〔34 〕這對我國具有借鑒意義，即可以考慮在省級檢察院下設立若干提起行政公益訴訟的專門檢察院，并實行大區制建制（跨市區），專門處理環境污染、國有資產流失、土地非法出讓等行政公益訴訟案件，同時，通過修改《人民檢察院組織法》，明確專門檢察院的職權范圍，確立行政公益訴訟案件不得撤訴制度與不適用調解原則。

（四）積極探索制止行政違法的禁止令制度

行政公益訴訟具有滯后性，往往是“緩不濟急”。在行政訴訟中，如果行政行為不停止或不履行，往往會導致損失的擴大，即使最終贏得了訴訟，也會造成損失的不可挽回，行政違法的禁止令制度可以彌補這一制度缺陷。一般認為，禁止令制度是指法院在認為必要時，以判決或決定形式禁止當事人從事某種活動或命令其必須從事某種活動的司法活動，它以必要性和危險性為原則，并由法院決定。事實上，《刑法修正案（八）》對管制與緩刑增設了禁制令制度，即判處管制或宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執行期間從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人，以強化對罪犯的保護性約束，這對行政公益訴訟具有重要借鑒意義。禁止令制度作為一種強制處置措施，主要旨在避免危害的進一步擴大。其中，對一些行政違法行為，如繼續實施或不實施可能會對國家利益、社會公共利益帶來重大的、無法挽回的損失的，可在行政訴訟法的修改時增設禁止令條款，即授予檢察機關在提起行政公益訴訟時，依法向法院申請頒行禁止令的權力，以避免危害的進一步擴大。可以說，禁止令因行政違法而起，與法治政府建設的目標一致，具有實行的必要性。

在制度建構中，檢察建議和行政公益訴訟乃是法定的兩種模式，其中，檢察建議是一種事前監督，并不具有強制執行的效力，而行政公益訴訟作為一種強力的行政法律監督模式，則需要建立專門的檢察院和禁止令制度予以保障。如此一來，才能充分發揮檢察機關行政法律監督的制度績效。只是，這種制度績效的發揮尚依賴于三個關鍵問題。

四、檢察機關行政法律監督應解決的三個關鍵問題

賦予檢察機關行政法律監督的職權，也就意味著司法權與行政權的權力格局的改變，行政機關的違法行為被納入司法機關的全面審查范圍，同時，也對檢察制度改革提出了新的要求，這就需要正確處理檢察官的客觀義務與行政機關依法行政、主任檢察官和檢察委員會之間的關系，并正確定位作為制度監督的行政公益訴訟的受案范圍。

（一）行政法律監督應堅守檢察官的客觀義務

“無救濟，無制約”，無論在制度層面抑或實踐層面，把權力關進制度的籠子里，都需要一種司法程序保障，這是因為司法程序保障相比于人大監督、行政監督、媒體監督與民眾監督等而言，更具有權威性與公平性。司法作為一種裁決，它是建立在兩造對抗、舉證、說理的基礎上，最終由法官居中依法、依理裁判，它不僅能夠確保最終處理結果的合法性、公平性，而且能夠避免人大監督的滯后性、行政監督的自利性和媒體、民眾監督的民粹性，因為司法的目的“最直接的是尋求爭端的妥當判決，使涉案之人心悅誠服；較簡接的是使一案所作之判盡量與同類案件之判協和，以便一般人可以預期某類行為將會受到某種處分，因而知所趨避；最終極的是幫助厘清社會的理想，使人們可以依其指引而推動社會的發展”。〔35 〕既然如此，把行政機關及其工作人員的行為納入檢察行政法律監督的范疇，以督促行政機關依法行政，就具有重要的法治意義。

司法制度改革涉及司法機關與行政機關的關系問題，其中，司法機關在人、財、物上擺脫地方政府的制約與控制，這是確保司法權獨立、回歸司法規律的重要舉措，這決定著司法能否發揮其積極作用。而強化檢察機關對行政機關不作為或亂作為的法律監督，確保政府依法行政，則是司法制度改革中的另一維度，這又決定著司法發揮作用的范圍。筆者認為，這兩個維度的司法改革均具有重要意義。畢竟，在和平時期，司法公正更具有制度意義，它是維系社會正義、促進社會和諧的最重要保障，也是處理各種糾紛、平衡社會利益的最重要保障。如果司法在國家權力結構模式中地位卑微，屬于行政機關的附庸，或在權力結構中沒有監督行政機關違法的實質性權力，則很難發揮司法的作用，各種社會問題也就難以通過司法方式解決，非司法方式（如信訪等）就會經常突破法律的邊界，使社會正義與人權保障的法律終極目標落空。

在行政法律監督中，究竟應該賦予檢察機關以多大的職權才合適，這自然要視一國的現實國情及司法體制而定，同時還要遵循司法權的發展規律。現代訴訟的基本理論認為，國家檢察機關在各種類型的訴訟中，屬于特殊的訴訟主體，具有獨特的訴訟地位，其最突出、最主要的職責是以公益代表人的身份，依據其法定的職權進行調查，并把被告（刑事被告人、民事被告人、行政被告人）的違法行為和違法事實向法院呈現，要求其依法進行審理和裁判，并對審理的過程以及裁判的結果進行必要的法律監督。〔36 〕這種法律監督職權來源于檢察官的客觀義務，只是，這種客觀義務并不是原創意義上對犯罪事實及其法律適用進行全面、客觀評價，而是基于檢察官之“法律的守護人”身份，督促行政機關正確履行自己的職責，以免引發瀆職犯罪。

（二）明確主任檢察官與檢察委員會的職權劃分

檢察機關行使行政法律監督時，是否需要檢察委員會討論通過？這是一個理論與實踐問題。檢察機關作為國家法律監督機關，由其行使行政法律監督職能具有理論依據，所謂法律監督自然包含監督地方各級行政機關及其工作人員正確執行法律，維護憲法與法律權威。然而，由于路徑依賴及國家權力結構模式問題，司法機關的地位長期處于相對弱勢狀態，人、財、物等受制于行政機關，這就使某些地方檢察機關由“國家的法律監督機關”淪為“地方的法律監督機關”，檢察院主要服務于地方黨委、行政。同時，司法內部的行政化傾向也十分明顯，檢察官無法堅持自身的客觀義務，使檢察權滑入行政化的“泥潭”。也正是基于這種考慮，主任檢察官制度得以產生，并成為檢察制度改革的主流。問題是，在主任檢察官與檢察委員會共存的局面下，檢察機關的行政法律監督職能分工應從制度上作出何種安排呢？

學界尚無人論及這一問題。筆者認為，對于檢察建議的處理，主任檢察官即可決定，但對于檢察機關提起的行政公益訴訟案件，則需要檢察委員會討論，并報上級檢察機關批準。理由如下：其一，檢察建議是檢察機關商請行政機關自行糾正違法行為的建議書，并不具有強制執行的效力，檢察官在發現行政機關具有違法行為之時，報主任檢察官審查后即可作出，以提高檢察建議的效率，但是檢察機關提起行政公益訴訟會涉及對同級地方政府不作為或亂作為的監督，阻力與難度很大，需要獲得上級檢察機關的支持。其二，檢察建議屬于內部行為，一般不會引起社會的普遍關注，但檢察機關提起行政公益訴訟，則可能因其涉及公共利益，且需要通過人民法院進行公開審理，會引起社會廣泛關注，一旦檢察機關提起的行政公益訴訟不成立，則會造成檢察機關公信力的下降，因此需要更加“小心求證”。其三，檢察建議涉及檢察機關與行政機關的關系，而行政公益訴訟涉及檢察機關、審判機關與行政機關的關系，屬于司法權對行政權的強力制約，同時，從民告官意義上的行政訴訟情況來看，原告的勝訴率很低，如前段時間媒體所報道，安徽省政府在2015年度半年內被告71次，但已審案件中，原告勝訴的僅有1次。〔37 〕

（三）行政公益訴訟受案范圍的再界定

如何確立檢察機關行政法律監督的范圍，這在相關文件和講話中并不統一，中共十八屆四中全會作出的《決定》指出，“完善對涉及公民人身、財產權益的行政強制措施實行司法監督制度。檢察機關在履行職責中發現行政機關違法行使職權或者不行使職權的行為，應該督促其糾正。探索建立檢察機關提起公益訴訟制度”。最高人民檢察院于2015年2月5日公布的《關于貫徹落實〈中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉的意見》第7部分指出：“加強對違法行政行為的法律監督，積極促進依法行政”，其具體措施包括：“健全行政執法與刑事司法銜接機制”、“建立對涉及公民人身、財產權益行政強制措施的法律監督制度”、“建立對履行職責中發現的違法行政行為的監督糾正制度”和“探索建立檢察機關提起公益訴訟制度”。而曹建明檢察長2015年1月21日全國檢察長會議的講話中指出，“研究建立檢察機關在履行職責中發現行政機關違法行使職權或者不行使職權行為的監督糾正機制。要重點研究‘履行職責的具體含義……”由于上述文件過于抽象，2015年5月5日中央全面深化改革領導小組第12次會議審議通過的《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》將行政公益訴訟的試點案件范圍確定為“生態環境和資源保護、國有資產保護、國有土地使用權出讓等領域負有監督管理職責的行政機關違法行使職權或不作為，造成國家和社會公共利益受到侵害的案件”。其中，重點是對生態環境和資源保護領域的案件提起行政公益訴訟。〔38 〕

筆者認為，檢察機關提起行政公益訴訟的范圍應該局限于他益侵害的行政違法行為。自益侵害的行政違法行為是個人受害也即群體受害，群體受害則個人亦受害，比如，消費者權益保護、環境污染、公共服務等領域的行政違法行為。而他益侵害的行政違法行為侵害的是全社會的公共利益，致害行為往往有直接的受益者，但卻沒有直接的受害者，如城市規劃領域行政機關違法審批行為、公有資產流失中某些機構或者組織違法失職行為、土地開發中的不合理利用、公共工程的審批招標發包等。對這樣的違法行為，因為公民、法人和其他組織與案件之間并不具有利害關系。因此，即使由公民、法人與其他組織提起行政公益訴訟，也會被法院判決駁回，實踐中的案例如嚴某某訴浙江省椒江市文體局不作為案、金某某訴杭州市規劃局違法規劃案等。就此而言，《檢察機關提起公益訴訟改革試點方案》把檢察機關提起行政公益訴訟的范圍限制在生態環境污染、食品藥品安全領域，存在著偏差，這些都屬于自益侵害的行政違法行為，一般民眾、法人或其他組織均可以提起行政公益訴訟。

2014年10月20日習近平總書記所作的《關于〈中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉的說明》指出：“政府是執法主體，對執法領域存在的有法不依、執法不嚴、違法不究甚至以權壓法、權錢交易、徇私枉法等突出問題，老百姓深惡痛絕，必須下大氣力解決。全會決定提出，各級政府必須堅持在黨的領導下、在法治軌道上開展工作，加快建設職能科學、權責法定、執法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府。” 〔39 〕如何實現這一目標，強化檢察機關的行政法律監督職能必不可少。行政機關以促進社會公益為主要任務，但是，受制于行政機關自利性因素及各種腐敗問題，行政機關存在著侵犯公共利益的行為，這就需要檢察機關以行政法律監督的方式，督促行政機關積極履行自己的職責，中國的檢察制度是極具特色的法律監督制度，不僅檢察機關被憲法與法律規定為司法機關，而且檢察機關享有廣泛的法律監督權，其中就涉及對行政機關及其工作人員的不作為或亂作為的法律監督。由于國家建立檢察制度的目的在于維護國家法律的統一實施，因而檢察機關完全有必要對行政機關及其工作人員的不作為和亂作為加以監督。