對電子數據證據運用的法律問題的思考

周 陳

天津工業大學 天津 300387

對電子數據證據運用的法律問題的思考

周 陳

天津工業大學 天津 300387

電子數據作為一種新的保障司法公正的手段，促進了多媒體技術在司法活動中的廣泛應用的同時，也越來越受到司法實務部門和學者們的重視。本文結合最高院、最高檢和公安部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》，主要選取電子證據運用中電子數據概念、技術標準對證據能力影響、證據關聯性、初查制度強制措施獲取的電子數據是否有證據能力、見證人制度相關問題進行分析和探討。

概念；技術標準；關聯性；初查；見證人

最高院、最高檢和公安部于2016年9月聯合下發的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），其制定是繼新刑事訴訟法第48條將電子數據作為法定證據種類以后，進一步對電子數據的收集、審查、認定等進行了較明確的規范，是對規范實務部門電子數據收集、審查、認定等行為的一個里程碑式的事件。該《規定》的一些法律問題值得我們思考與探討。

一、電子數據概念的歧義

《規定》第一條以概括加列舉的方式，對電子數據的概念進行了界定。有學者認為，把電子數據限定為“案件發生過程中”，是一定程度限縮了電子數據的范圍，比如用來證明報案、自首等情節的短信內容就不屬于電子證據范疇。然而，結合第一條第三款的規定“以數字化形式記載的證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等證據，不屬于電子數據”，顯然該規定是為了將上述案件發生后的以數字化形式記載的言詞證據排除在外。那么根據體系解釋，對于“案件發生過程中”就不應做狹義的理解。例如，網絡詐騙實施前行為人設立的虛假網站、用來證明自首情節的短信內容，不僅限于實行行為，只要與案件事實相關的電子數據，都可以視為形成于“案件發生過程中”。

二、違反電子數據證據收集技術標準的證據能力

《規定》第二條首次將“技術標準”引入法律規范。第二十一條、二十四條，分別對電子數據的質證、審查認定進行了技術化規范。需要關注的是，違反電子數據證據收集的技術標準，是否影響該電子數據的證明力。有觀點認為，由于技術性標準并不涉及涉案人員的權利，即使在收集過程中違反了相關技術標準，可能破壞了相關案件信息導致了對電子數據的完整性、真實性產生了影響，也不影響其證據能力。然而根據《規定》第二十四條之規定，取證方法是否符合相關技術標準是檢驗收集電子數據的合法性的標準之一。也就是說，取證方法不符合相關技術標準將可能導致證據喪失合法性，從而使相關證據失去證據能力。

三、《規定》側重于證據真實性的保障，忽視了關聯性的保障

《規定》針對電子數據關聯性的問題，僅第二十五條涉及。而無論在收集、提取還是審查判斷方面，該規定的大量篇幅都給了真實性（完整性）內容。然而，證據的關聯性是融匯于證據規則中帶有根本性和一貫性的原則，是關于可采性的一般規則或基礎規則。缺乏關聯性的電子數據，并不具有證據能力，對刑事案件的實務操作起不到任何幫助。

就電子數據的收集、提取方面，解決關聯性問題，最主要解決的是“人－機－數據——行為”各環節的證明過程。在這方面，在《規定》的基礎上，可以加強在電子數據取證的關聯性證據的收集與固定。比如，完善設備及數據的所有人、持有人、保管人等主體的證據固定，對能夠反映電子數據的使用者、使用記錄等進行完備的數據固定，對能夠反映電子數據的行為意義、證明內容等進行充分的證據固定。

就電子數據的審查判斷方面，第二十五條雖然規定了嫌疑人、被告人網絡身份與現實身份同一性認定問題的綜合判斷，但是過分依賴于證人證言與被告、嫌疑人口供。因為“IP地址、網絡活動記錄、上網終端歸屬”僅能證明“機－數據”的關聯性，這時候僅依賴于證人證言與口供，則會陷入缺乏證明力的困境。所以加強在取證環節的關聯性證據的收集與固定勢在必行。

四、初查階段采取強制性措施的證據能力

根據《人民檢察院刑事訴訟規則》第一百七十三條規定，初查階段只能采取任意性調查措施，不得采用強制性調查措施。《規定》第六條雖然承認初查中收集電子數據的證據能力，但并未明確初查階段中能否使用強制性調查措施。同時，引申出來的問題是該階段通過強制調查措施獲得的電子數據是否具有證據能力。

那么電子證據屬于法定證據種類，理應適用《人民檢察院刑事訴訟規則》。也就是說，禁止在初查中采取強制調查措施收集電子數據。即使通過強制調查措施收集到了電子數據，該證據也不具有證據能力。

五、收集過程中的見證人制度

見證人制度主要是為了見證、監督偵查機關的偵查活動、從而提升偵查結果的公信力和嚴肅性而設置的。《規定》第十五條規定了收集電子數據時，除“客觀原因”，應當有符合刑訴法規定的見證人在場。根據該規定應當注意以下幾點：

首先，電子數據收集中的見證人主體必須適格。《刑事訴訟法解釋》第六十七條第一款規定了見證人消極擔任資格。同時，《規定》第二十四條第三款規定，是否依照有關規定由符合條件的人員擔任見證人，是收集、提取電子數據合法性審查的重要內容。

其次，收集電子數據所附的筆錄清單，應經見證人簽名或蓋章。《規定》第二十四條第二款規定，見證人是否簽字蓋章也是證據合法性審查的必要內容。《規定》第二十七條第二款規定，缺少見證人簽名或蓋章且不能補正的電子數據收集筆錄，不能作為定案依據。可見，偵查機關在收集過程中必須恪守見證人制度，以防證據瑕疵導致電子證據喪失證據能力。

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周陳（1992.10—），男，漢族，籍貫：安徽，學歷：碩士，單位：天津工業大學。