反思“商事通則”立法
——從商法形式理性出發

王麗娜

反思“商事通則”立法
——從商法形式理性出發

王麗娜

當前我國社會經濟發展迅速，商業發展蒸蒸日上，在一個時代大背景下，探尋商法的前世今生，揭示商法的真實面目，在探尋的過程中，從商法形式的理性角度出發，試圖撥開商法的云霧，用實際理論支撐，解決難以名狀的困惑。根據相關學者的基礎理論研究做出相應的研究工作，從商法的發展歷史出發，對我國的商事立法進行深度的探討。本文采取歷史學、社會學角度來分析商法的形式，本著理性客觀的態度，結合我國國情闡述商法的意義及概述。

商事通則 立法 反思 商法形式 理性

本文從教學實踐和理論研究的角度分別探討了商法的概念，重要性和相關的內容，通過介紹三種基本模式確定我國商法訂立的選擇。通過歷史的分析和考察，我們國家現在的商法基本理念是社會的責任、防范風險、營利等內容。在實踐過程中實行商法理念，保證用商法理念來建立我們國家整個商法的體系，將商法的審判制度和司法制度創新和改革，展現出商法在整個市場經濟里面重要的功能與意義，確保用商法來規范市場上面的經濟制度，是我們國家的商法今后需要努力實現的內容。

一、商法通則概述

（一）商法理念

商法作為市場經濟中的一個基本法則，又可稱之為對商事關系進行調整的法律規范總稱，商法在現代的市場經濟中起著非常大的作用，但目前商法并沒有形成一個統一的概念。商法在中世紀時就已經逐漸形成有關的制度，商法因其特殊的主題制度和有別于民法的行為特征使得商法獨立于民法而存在，獲得了相對獨立的立法空間。商法的存在自中世紀開始就伴隨著商人直到近代，在民商分立的情形下，法國率先采取了民商分立，此后大陸法系的各國紛紛開始效仿法國采用民商分立的立法模式。在當時特定的歷史背景下便形成了一個特定的立法模式，它具有一定的絕對性。因此，后來這些采用民商分離的立法模式的國家后又放棄了民法獨立的模式，轉而采取了民商合一的立法模式。這兩種不同的制度由于其各自的發展優勢為不同國家所采納，由此引發了一場民商合一與民商分立的爭論。

（二）商法通則的概念

隨著我國商事單行法的逐漸完善和新修訂，《商事通則》是標志性商事基本法，保證了我國商事法律制度體系的科學化。為了能夠在市場經濟中有效地執行商事理念，確保商人的合法營利活動、進一步強化商人的社會責任以及對商事風險的防范措施等，在制定相關規則以及體系的設計上需要將商法理念作為基本法的引導性內容，從而使其能夠統率我國商事單行法，并且在一定程度上對其他部門法的基本性法律制度進行協調。為了確保我國商法制度能夠更加地科學與系統化，商事通則是衡量其重要的標志。目前在我國商法中，為了能夠更加有效地執行商事理念，確保商人能夠在市場中合法經營，并進一步增強商人在市場經濟中所具有的責任意識與面對風險的防范意識。從而在此基礎上來制定相關的體系和規則，在制定的過程中需要將商法理念作為引導性，將其作為指引我國商事的單行法規的引導，并且還需要不斷地加強與其他部門法規進行協調。

二、商法通則具體內容

我國在對商法的立法模式選擇上一直存在爭議，一般來說，商事立法包括“民商合一”與“民商分立”兩種模式。隨著我國改革開放的深入，我國開始逐漸承認市場與商品經濟所具有的重要地位，因此立法機關開始陸續地出臺了一系列重要的上市法律，其中包括公司法、海商法、破產法、保險法以及票據法等，從而初步建立起具有中國特色社會主義的商法體系。《商法通則》的制定確定了我國商事主體和企業的基本形式、商業行為與賬簿和連鎖企業等過程中，發揮著統帥的作用，明確了商事活動的原則，完善了我國的商事法律制度，成為我國具有綱領性規范性的商事立法文獻。

《商法通則》作為我國市場經濟的基本法，其根本內容就是在商事實踐的過程中立足并發揚我國法治精神。商事理念主要產生于我國自身所存在的社會基礎中，組成部分主要包括如下四個方面：社會責任、等閑防范、營利本質以及商人自制。在此過程中，商法的主要目的是為了加強經營自由與司法自治，并確保商人的經營利益，從而進一步提高其社會道德責任感。將商法的目的貫穿于整個商法理念核心中，能夠在一定程度上確保我國社會主義市場經濟的穩定發展，進一步促進并完善我國和諧社會的構建，從而穩固現代商法理論在市場經濟中的地位，最終推動商事實踐。

商法通則的內容主要是圍繞商人的利益展開，在處理相關商事糾紛的商法規則上進行統一的調整和變更，以達到最符合實際利益的目的。通過法律的約束制度進行一個約束，達到圓滿的監督效果，形成一個嚴謹的商法體系。這種體系的形成主要依靠商法的實際目的，是通過在實踐中逐步形成的理論規則體系，是商法規則自身內生的，是天然形成的。因此，商法的體系化是商事活動的內在要求和必然結果，也就是說商法形式理性的規則化必然導致內在體系化。商法體系從目的導向角度來說，其形成主要是為了能夠滿足商人群體在市場上從事商事交易的需要。

三、商法通則統一立法的必要性

商法為全世界不同的商業模式做出相關的規定，而在《民法典》與商事特別法中還存在大量的立法空白。有學者認為盡管商業特別法是客觀存在的，如果公司、票據、保險以及海商等，但對于商人及商事代理等總則性規范沒有必要。在商法通則中客觀存在特別法，但均可以采取統一的立法來解決。主體可以對應主體商人的規定，行為可以對應民事法律的規定，兩者在具體行法時可以相互獨立，且具有相同的效果，在訴訟時效的過程中應該采用統一的民事訴訟時效的相關規定，而商事代理則可以適用一般代理的相關規定，這一說法有失偏頗。目前，大部分商事特別法中的特有制度已經被人們所知，但在商法通則中一些民法與商法所共有的私法制度的位置及其在民、商事法律中還存在一定的差異，這個差異卻往往沒有被民法學者重視。

四、商法通則統一立法的可行性

雖然說商法通則需要進行統一立法，否則就會出現如隱名代理和被代理人死亡等問題，但這種可行性的強弱還有待探究，一些學者對其立法的可行性提出質疑。

從法律的有效性來考慮，各國的規則不一樣，法律制定的條例也大相徑庭，要制定一套適用于各個國家的商法通則可謂是難于上青天，且每條法律對應每個國家的習俗習慣很難進行融合和統一，即使統一了也需要付出相當大的代價，難以構成嚴密的有機整體。且絕大多數國家自我制定的法律法規已經具有相當的穩定性，要想打破這種穩定性，重新制定相關的政策進行實施，完全沒有必要。每個國家有自己的一套立法，改變立法需要時間，需要付出很大的代價和成本費用，所以考慮在其他國家的商法通則的基礎上，進行相關的調節，達到融合的最高境界。

五、大陸法系三種立法模式與中國的選擇

（一）實質到形式的完全民商分立

常見的大陸法系國家在民商法關系上，有三種不同的立法模式：第一種模式為從實質到形式的完全民商分立，分別制定《民法典》和《商法典》。從一些榜樣國家的現實例子中可以看出，大多數國家已經不再采取民商分立的制度，這種模式已經不符合商法和民法發展的趨勢，使用這種制度的國家目前已經在逐步減少，現存的民法分離的制度已經逐漸退出歷史舞臺。

（二）從實質到形式的完全民商合一

第二種模式是從實質到形式的完全民商合一，即和傳統的《民法典》不一樣的是，將很多特別商事的法律也訂入其中，該模式首產于瑞士，后來歐洲各國也紛紛走向這一方向。在今年來，商法通則正在不斷地進行修改，以期達到符合國家自身利益的需求。

（三）不完全的民商合一

第三種模式可以稱作不完全的民商合一，即形式上只存在《民法典》，不制定《商法典》，而將商事規范以單行法的形式制定。實際情況中，有些大陸法系國家并不制定所謂的商法典，而在傳統的模式下，第三種模式經常和第二種模式相混淆。由于概念詳盡，這種區別難以加以區分，所以存在很大的不同點，而在這方面，本文的論述有著重要的意義。不完全的民商合一作為最普遍的商法條則，在各個國家和地區穩定存在著，雖然在實際的應用范圍上沒有第二種模式多，但也可以和第一種模式相競爭。且在另一方面，第三種模式的形式——不完全的民商統一的立法要求更具備人性化，可以很好地契合國家自身的性質進行調整。而我國當前的國情就可以考慮第三種模式的情況。

（四）尊重商事自由，尊重市場規律

當前，我國商法理念中所要求的社會責任應該從多個方面多個角度進行探索，在探索的過程中要注重對案件的經濟利益進行協調，從而將當事人的經濟利益進行綜合平衡。因此，法官在審理相關的商事案件過程中，需要本著當事人的主流價值、價值訴求、社會公共利益及輿論等，根據這些要素對價值審判的執行準則進行確定。除此之外，商事審判在裁判程序的過程中，在注重維護社會利益的同時，還需要確保交易人的合法權益，將兩者要素進行平衡決策，以此來共同地保護我國市場經濟的安全與利益性。商事司法是落實和實踐商法理念、商法制度、商法規范的根本性內容。因此，這就要求商事司法應該嚴格遵循商法的理念，并且將商法理念作為商事司法的指導性評判標準，并且要加強對商事司法與裁判理念的重視。

商人自治理念要求法官避免對司法的強制性以及過分干預，尊重商事當事人所具有的自由商事權利以及自治的權利。除此之外，在審理商事案件的過程中應該從正義程序進行，全面地了解和掌握當事人進行商事活動的意義，在審判的過程中要符合性商事交易規律。在以營利為本的商法理念下，商事案件審理與裁決的過程中，不僅需要重點關注商事經濟交易所具有的營利性，也要根據相關的法律規范對其進行鼓勵與保護，確保商人能夠通過合法途徑贏得利益，從而進一步提高社會財富的穩定性。

六、結語

商法通則是在實際的發展中所形成的規則體系，是商人們長期實踐的結果，商法必須直接作用于市場，市場的行為實踐需要反饋到商法上去，保證各個利益雙方的合理利益。本文主要從商法通則的內容，立法的統一性入手，從商法理性的角度分析問題。當今社會不僅需要通過商法理念來規范自身的交易行為，也需要創造自身利益最大化。從而帶動社會整體的經濟發展，推動社會主義和諧社會的構建。

（作者單位：海南大學法學院）

王麗娜（1980-），女，河北正定人，講師，法學博士，研究方向：海洋法學、民商法學。