論可商業化利用的人格權益的范圍

王葉剛

(中央民族大學 法學院， 北京 100081)

?

論可商業化利用的人格權益的范圍

王葉剛

(中央民族大學 法學院， 北京 100081)

確定可商業化利用的人格權益的范圍是人格權商業化利用法律制度的重要組成部分，也是相關人格權商業化利用法律規則的前提和基礎。為了擴大個人的自由，應當盡量擴大可商業化利用的人格權益的范圍，就正面列舉模式與反面排除模式而言，應當選擇反面排除模式，即明確排除無法進行商業化利用的人格權益，除此之外的人格權益原則上都可以進行商業化利用。同時，為保護個人的人格尊嚴，防止人格權的過度商業化利用，原則上應當禁止物質性人格權的商業化利用行為。

人格權； 商業化利用； 物質性人格權； 人格尊嚴

黨的十八屆四中全會提出了“編纂民法典”的歷史任務，我們要制定的民法典應當體現21世紀的時代特征，體現民法人文關懷的理念。*王利明：《民法典的時代特征和編纂步驟》，《清華法學》2014年第6期。民法典在當代最為重要的發展領域是人格權法律制度，有學者甚至主張，從民法角度看，21世紀的民法是人格權的世紀。*大村敦志語，轉引自王利明：《我的人格權情結與思索》，《光明日報》2015年12月14日第10版。我們未來的民法典一方面需要從正面列舉個人所享有的各項人格權益，另一方面需要順應人格權制度的發展趨勢，肯定人格權的積極利用權能。按照既有的共識，我國未來民法典應當對人格權商業化利用法律制度作出規定，但在進行具體的制度設計之前，首先應當劃定可以進行商業化利用的人格權益的范圍，即明確哪些人格權益可以成為商業化利用的對象。

一、劃定可商業化利用的人格權益的范圍的必要性

據以討論的案例：

案例1：“買賣器官案件”：2009年4月至5月間，被告人劉某某伙同楊某某等人，在北京、河南等地招募出賣人體器官的供體。2009年5月13日，在海淀區某醫院，劉某某等人居間介紹供體楊某與患者謝某進行肝臟移植手術，收取謝某人民幣15萬元。按照此前商議，楊某應從中抽取3.5萬元，因被克扣了1萬元，雙方發生爭執。*廣西壯族自治區柳州市城中區人民法院調解書，(2011)城中民一初字第838號。

案例2：“代孕糾紛案”：2010年，覃某作為代孕需求方與姚某簽訂了《愛心代孕合作協議》，該協議約定，姚某為覃某代孕生子，且在孩子出生后，姚某不得有打探覃某真實身份資料的行為，覃某則應當按照協議約定向姚某支付代孕報酬16萬元。2011年，孩子出生后被覃某抱回家中，姚某要求探望，遭到覃某拒絕，雙方為此發生爭議。*張媛：《北京首例人體器官買賣案宣判 四人非法經營獲刑》，《新京報》2010年9月16日。

按照學者的觀點，商品化是指把原來不屬于商業領域的事物轉化為商品或者商品的一部分。*馬俊駒：《人格和人格權理論講稿》，北京：法律出版社2009年版，第307頁。按照此種理解，所謂人格權商業化利用，是指將人格權投入商業領域，使其成為商業利用的對象。據此，上述“買賣器官案件”和“代孕糾紛”均屬于對個人的身體以及身體組成部分進行商業利用，其應當屬于人格權商業化利用糾紛。上述案件所引發的一個問題是，買賣器官的合同與代孕合同的效力如何？進一步而言，人的身體及其組成部分能否成為商業利用的對象？哪些人格權益可以成為商業化利用的對象？應當如何劃定可商業化利用的人格權益的范圍？

之所以需要劃定可商業化利用的人格權益的范圍，主要是基于以下原因：

第一，保護個人人格尊嚴的需要。個人人格尊嚴的保護是人格權制度的核心內容。*Gert Brüggemeier, Aurelia Colombi Ciacchi and Patrick O’Callaghan, Personality Rights in European Tort Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2010, p.568.人格權法的根本目的就是為了保護個人的人格尊嚴。*王利明：《人格權法中的人格尊嚴價值及其實現》，《清華法學》2013年第5期。人格尊嚴在內容上具有所謂的“積極面向”和“消極面向”，前者是指人格自由發展，后者是指人格尊嚴不受侵犯，*陳龍江:《人格標志上經濟利益的民法保護》，北京：法律出版社2011年版，第200頁。二者一般是統一的，即人格的自由發展是人格尊嚴的重要體現。但二者在特定情形下也會發生沖突，人格自由的過度發展可能會危及個人的人格尊嚴。人格權法的制度設計應當妥當平衡二者之間的關系。劃定可商業化利用的人格權益的范圍也涉及人格尊嚴保護的問題：一方面，肯定部分人格權中包含經濟價值，肯定個人有權對其人格權進行商業化利用，是尊重個人人格自由發展的體現，從這一角度而言，應當盡可能擴大可商業化利用的人格權益的范圍。但另一方面，如果不對人格權商業化利用的客體范圍進行必要的限制，則可能危及個人的人格尊嚴：在市場經濟基本上滲透到了生活方方面面的情況下，各種人格利益都可能會被注入商品化的屬性。*古奧喬·瑞斯塔：《人格利益商品化——比較法的考察》，國際民法論壇論文集：《人格權保護——歷史基礎、現代發展和挑戰》，2010年第127頁。如果不對人格權商業化利用的范圍進行限制，個人可能基于經濟方面的需要而放棄一些基本的人格權益，如生命權、健康權等，這顯然不利于個人人格尊嚴的保護。*劉道云：《我國人格權保護的限度》，《東方法學》2011年第3期。例如，在前述“買賣器官案件”和“代孕糾紛案”中，個人可能基于經濟方面的需求而在一定程度上放棄其身體權、健康權。因此，妥當劃定可商業化利用的人格權益的范圍，有利于協調人格自由發展與人格尊嚴保護之間的關系，從而更好地實現人格尊嚴這一價值。

第二，有利于準確認定人格權商業化利用合同的效力。合同是人格權商業化利用的重要媒介。從《合同法》第52條的規定來看，合同不得違反法律、行政法規的強制性規定以及社會公共利益，否則應當被認定為無效合同。就人格權商業化利用合同而言，由于我國尚未制定人格權法，《民法通則》關于人格權的規定主要是一種宣示性的確權規定，其并沒有具體規定人格權的行使與利用規則，行政法規也極少對人格權商業化利用行為進行正面規范。因此，實踐中主要通過公序良俗規則判斷人格權商業化利用合同的效力，此種做法存在一定的問題：一方面，通過公序良俗認定合同的效力雖然有明確的法律規則依據(《合同法》第52條第4項)，但公序良俗在性質上屬于不確定概念，依靠公序良俗規則判斷人格權商業化利用合同的效力，可能導致法律適用的不穩定。例如，同樣是代孕合同糾紛，有的法院認為代孕合同違反公序良俗，屬于無效合同，而有的法院則肯定其效力。*楊彪：《代孕協議的可執行性問題：市場、道德與法律》，《政法論壇》2015年第4期。另一方面，通過公序良俗規則判斷人格權商業化利用合同的效力主要是一種事后的認定，無法為人們的行為提供事先的指引。因此，我國民法典有必要從正面明確哪些人格權益可以成為商業化利用的對象，這有利于準確認定人格權商業化利用合同的效力，為人們的行為提供明確的指引。

第三，構建人格權商業化利用法律制度的需要。按照學界的共識，我國民法典應當順應人格權制度的發展趨勢，對人格權商業化利用制度作出規定，如規定未經許可對他人人格權益進行商業化利用的損害賠償、財產損害賠償與精神損害賠償的平衡以及對可商業化利用的人格權的授權許可使用機制等問題。*王利明：《人格權法研究》(第二版)，北京：中國人民大學出版社2012年版，第245頁。但進行相關制度設計的前提，是確定哪些人格權益可以成為商業化利用的對象。例如，就侵害人格權的損害賠償責任而言，對可進行商業化利用的人格權益，可以考慮通過擬制的許可使用費等標準確定受害人的財產損失數額，*張紅：《人格權總論》，北京：北京大學出版社2012年版，第217頁。而對無法進行商業化利用的人格權益的侵害，則應當主要采用精神損害賠償的方式進行救濟。*當然，侵害此種人格權益也可能產生財產損害賠償責任，但此種財產損害賠償責任不同于侵害可商業化利用的人格權益而產生的財產損害賠償責任，二者的法律依據分別為《侵權責任法》第16條與第20條。因此，準確劃定可商業化利用的人格權益的范圍，也是構建人格權商業化利用法律制度的前提。

二、劃定可商業化利用的人格權益范圍的方法

關于如何劃定可商業化利用的人格權益的范圍，學者存在不同的觀點，概括而言，主要有如下兩種主張：

一是正面列舉模式。此種觀點認為，只有極少數人格權益可以成為商業利用的對象，因此，立法應當從正面規定哪些人格權可以成為商業利用的對象，除此以外的人格權都不得進行商業化利用。例如，有學者認為，“在所有的人格權類型中，只有標表性人格權適合作為商品化人格權的客體”。*瞿靈敏：《論商品化人格權》，《東方法學》2014年第1期。其主要理由在于，標表性人格權具有“外在于主體”的特征，因此，其屬于唯一適合商品化的人格權，其他人格權無法成為商業利用的對象。*瞿靈敏：《論商品化人格權》，《東方法學》2014年第1期。還有學者認為，人格權商品化具有有限性，“商品化只是人格權一個促狹和片面的發展趨勢”，其只是一個“小概率事件”，“人格權商品化的客體范圍有限”，僅姓名、肖像等極為有限的人格符號產生的利益具有商品化的空間，大部分人格利益并不能成為商業化利用的對象。*黎樺：《專屬性人格權與財產性人格權分離論》，《湖北社會科學》2015年第10期。

二是反面排除模式。此種觀點認為，在劃定可商業化利用的人格權益的范圍時，應當采用反面排除的方式劃定，即由法律明確劃定哪些人格權益不宜成為商業利用的對象，除此之外的人格權益原則上都可以成為商業利用的對象。例如，有學者主張，除了生命、健康、自由等少數人格權益以外，幾乎其他所有的人格權益都可以成為商業利用的對象。*王利明：《試論人格權的新發展》，《法商研究》2006年第5期。還有學者認為，除了一些內在于人格的權利，如生命、身體、健康、自由等，對其他人格權益而言，權利人都可以有一定的自主權，都可以進行不同程度的商業利用。*姜新東：《人格權商業化利用的能與不能》，《甘肅社會科學》2011年第6期。

上述兩種模式在劃定可商業化利用的人格權益的范圍時選擇了不同的路徑：在正面列舉模式下，僅有少數法定的人格權益可以成為商業利用的對象；而在反面排除模式下，除少數法定的人格權益不宜成為商業利用的對象外，其他人格權益原則上都可以成為商業利用的對象。反面排除模式所劃定的范圍顯然大于正面列舉模式。可見，面對人格權商業化利用現象，反面排除模式的態度較為開放，而正面列舉模式的態度則相對保守。

相比較而言，我國民法典應當采用反面排除模式的方式劃定可商業化利用的人格權益的范圍，主要理由在于：

第一，正面列舉模式的妥當性存疑。正面列舉模式的主要立論基礎在于，僅有少數人格權能夠成為商業利用的對象，這顯然不符合人格權商業化利用制度的發展現狀。從比較法上看，兩大法系中，可商業化利用的人格權益的范圍都呈現出不斷擴張的發展趨勢。德國法最初僅承認了姓名權、肖像權等極少數類型的人格權，早期的司法判決否定姓名權、肖像權中包含經濟價值，*否定姓名權、肖像權中包含經濟價值的判例，參見RGZ 74, 308-Graf Zeppelin。但后來逐步承認了姓名權、肖像權可以成為商業化利用的對象。*Michael Hartl, Pers?nlichkeitsrechte als verkehrsf?hige Verm?gensgüter, 2005, S.45.后為適應可商業化利用的人格權益范圍不斷擴張的趨勢，德國法又通過一般人格權調整人格權商業化利用現象，一般人格權除了對姓名權、肖像權進行補充保護外，*Münchener Kommentar zum BGB, Rixecker, § 12, Rn.46.后又逐漸擴張調整個人的個人信息*Münchener Kommentar zum BGB, Rixecker, § 12, Rn.112-118.、信件和錄音*Münchener Kommentar zum BGB, Rixecker, § 12, Rn.130.、聲音以及其他一些人格特征*Michael Hartl, Pers?nlichkeitsrechte als verkehrsf?hige Verm?gensgüter, 2005, S.50.的商業利用行為。美國法通過公開權調整個人人格標志的商業化利用行為。公開權最初僅調整姓名與肖像的商業化利用行為，而隨著市場經濟的發展，尤其是大眾傳媒業的發展，公開權的保護范圍日益擴展。目前，幾乎任何可以識別的人格標志都可以受到公開權的保護，如個人的聲音*Waits v. Frito-Lay, 978 F2d 1093 (9th Cir 1992).、口頭禪*Carson v. Here’s Johnny Portable Toilets, Inc., 810 F.2d 104 (6th Cir. 1987); Ali v. Playgirl, Inc., 447 F. Supp. 723, 731-32 (S.D.N.Y. 1978).、曾用名*Abdul-Jabbar v. General Motors Corp., 85 F3d 407 (9th Cir 1996).等，只要具有可識別性，都會受到公開權的保護。

從兩大法系人格權商業化利用法律制度的發展狀況來看，可以進行商業化利用的人格權益的范圍在不斷擴展。*Gert Brüggemeier, Aurelia Colombi Ciacchi and Patrick O’Callaghan, Personality Rights in European Tort Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2010, p.577.我國《民法通則》雖然規定了多種具體人格權類型，確立了相對完善的人格權類型體系。但隨著經濟社會的發展，一些新型的人格權益也在不斷涌現，如有學者主張，聲音*楊立新、袁雪石：《論聲音權的獨立及其民法保護》，《法商研究》2005年第4期。、個人信息*王利明：《論個人信息權在人格權法中的地位》，《蘇州大學學報》2012年第6期。等人格利益也包含一定的經濟價值，能夠成為商業利用的對象。因此，正面列舉模式對可商業化利用的人格權益的范圍進行封閉式的列舉，顯然忽視了人格權益不斷出現的現狀，忽視了人格權商業化利用交易實踐的現實需要，其妥當性值得懷疑。

第二，反面排除模式更符合人格權制度的發展趨勢。從權利性質層面看，按照傳統觀點，人格權屬于純粹的精神性權利，并不包含財產價值，而且人格權僅具有消極防御的效力，并不具有積極利用的權能。*Michael Hartl, Pers?nlichkeitsrechte als verkehrsf?hige Verm?gensgüter, 2005, S.28.與此相對應，傳統大陸法系國家的民法也主要通過主體制度與侵權制度調整人格權*劉召成：《人格權主觀權利地位的確立與立法選擇》，《法學》2013年第6期。，而并不沒有過多關注人格權的積極利用。例如，《德國民法典》并沒有規定獨立的人格權制度，其主要通過主體制度以及侵權制度調整人格權法律關系。*如《德國民法典》第12條對姓名權作出了規定；《德國民法典》第823條第1款規定了生命、身體、健康、自由等具有絕對權性質的人格利益，第824條對信用利益的保護作出了規定。但隨著經濟社會的發展，人格權制度出現了諸多發展趨勢：一方面，人格權的內容和承載的價值在出現了多樣化的趨勢，除精神利益外，部分人格權還包含經濟價值。因此，在傳統法律制度中，人是一個抽象的法律概念，人的姓名、肖像、身體等，在法律上被視為人的組成部分。*例如，姓名權主要是為了表明個人的身份，防止個人身份的混淆(Verwechslung)。BGHZ 91, 117, 120; Palandt/Heinrichs, §12, Rn.20.而現在，人不再是抽象的法律概念，人的姓名、肖像、聲音等，都是獨立于“人”這一主體概念的獨立的人格權益，這些人格權益不僅是為了維護個人的精神利益，其也具有經濟利用價值。*古奧喬·瑞斯塔：《人格利益商品化——比較法的考察》，國際民法論壇論文集：《人格權保護——歷史基礎、現代發展和挑戰》，2010年第127頁。另一方面，傳統的法律制度主要通過侵權法律制度調整人格權法律關系，其規范重點在于保護個人的人格權益不受第三方的侵害，而且在遭受侵害后，主要通過精神損害賠償制度對受害人進行救濟，而沒有肯定侵害精神性人格權益的財產損害賠償責任。*BGHZ 26, 349-Herrenreiter.但現在，人格權法律制度不僅強調保護人格利益不受第三方的非法侵害，其更強調對人格利益的商業化利用以及未經許可利用時的經濟補償。*古奧喬·瑞斯塔：《人格利益商品化——比較法的考察》，國際民法論壇論文集：《人格權保護——歷史基礎、現代發展和挑戰》，2010年第127頁。可見，人格權逐漸具有積極利用的權能，其主觀性權利的特性日益凸顯。我國未來人格權法律制度也應當順應人格權制度的這一發展趨勢，在劃定可商業化利用的人格權益的范圍時，應當在不損害個人人格尊嚴的前提下，盡量認可與擴大個人對其個人權益的積極利用。與正面列舉模式嚴格限定可商業化利用的人格權益范圍的做法相比，反面排除模式則普遍地肯定了個人積極利用其人格權的權利，此種做法更符合人格權制度的發展趨勢。

第三，反面排除模式更有利于人格尊嚴價值的實現。在進行人格權法的制度設計時，人格自由發展的價值與人格尊嚴不受侵犯的價值原則上應當并重，即既要保障人格尊嚴不受侵害，又要盡可能保障個人人格的自由發展。人格權商業化利用本身體現了對個人人格自由發展價值的尊重，在劃定可商業化利用的人格權益的范圍時，相比較而言，反面排除模式更有利于人格權法人格尊嚴價值的實現。在正面列舉模式下，僅有極少數人格權益具有商業利用的可能，這雖然有利于保障個人人格尊嚴不受侵害，但卻從源頭上限制了個人對其人格權的積極利用，顯然忽略了人格自由發展的價值。而反面排除模式則能夠很好地兼顧人格尊嚴保護與人格自由發展的關系，可以在盡可能大的范圍內實現人格尊嚴價值：一方面，反面排除模式可以明確將部分人格權益排除在商業化利用的范圍之外，這有利于從源頭上防止人格權過度商業化利用行為，從而在事實上發揮保護個人人格尊嚴安全閥的作用。另一方面，在反面排除模式下，只要相關的人格權益沒有被明確排除，則其都可以成為商業化利用的對象，這有利于個人人格的自由發展。可見，反面排除模式能夠更好地協調人格自由發展與人格尊嚴保護之間的關系，更有利于人格尊嚴價值的實現。

三、反面排除模式下可商業化利用的人格權益范圍的具體劃定

如前所述，我國未來民法典應當采用反面排除模式劃定可商業化利用的人格權益的范圍，這就需要進一步明確：哪些人格權益不宜成為商業化利用的對象？本文認為，對反面排除模式而言，在判斷是否應當禁止對某一人格權益進行商業化利用時，主要標準應當是看其商業化利用是否會導致人格權的過度商業化利用，是否會影響個人的人格尊嚴保護和主體地位。例如，如果允許個人對其身體權、健康權進行商業化利用，可能會使個人基于經濟方面的需要而放棄自己的身體權、健康權，這顯然不利于對個人人格尊嚴的保護，因為“以市場為導向的無形財產權的創造將不可避免地對抗個體的人格并將其人格交由第三人來處置”。*姚輝：《人格權法論》，北京：中國人民大學出版社2011年版，第395 頁。因此，原則上應當禁止身體權、健康權的商業化利用。

關于反面排除的具體范圍，我國學者的主張雖稍有差別，*如有學者認為，不得進行商業化利用的人格權益為生命、身體、健康、自由，有的學者主張為生命、健康、自由，還有學者主張為健康、生命。分別參見姜新東：《人格權商業化利用的能與不能》，《甘肅社會科學》2011年第6期；王利明：《試論人格權的新發展》，《法商研究》2006年第5期；馬俊駒：《人格和人格權理論講稿》，北京：法律出版社2009年版，第308頁。但一般都認為，原則上應當禁止物質性人格權的商業化利用行為。物質性人格權是自然人對于物質性要素的不可轉讓的支配權，其包括生命權、身體權、健康權，物質性人格權存在于生命的有機體之中，不得成為商業利用的對象。*馬俊駒：《人格和人格權理論講稿》，北京：法律出版社2009年版，第201、251—254頁。此種觀點值得贊同，與精神性人格權存在于無形的精神價值之中不同，物質性人格權存在于生命有機體之中，*馬俊駒：《人格和人格權理論講稿》，北京：法律出版社2009年版，第201頁。其難以與主體相分離，客觀上難以成為商業利用的對象，允許物質性人格權成為商業化利用對象，可能危及個人的主體地位。

具體而言，按照反面排除模式，不得成為商業化利用對象的人格權益主要有以下幾種：

1.生命權。雖然可進行商業化利用的人格權益的范圍在不斷擴大，但應當禁止生命權的商業化利用行為，主要理由在于：一方面，生命權具有人身專屬性，無法與主體相分離，無法成為商業利用的對象。人格權商業化利用在一定程度上松動了人格權的專屬性特點，部分人格權益可以與主體發生一定程度的分離，這也是人格權商業化利用的前提。但生命權具有很強的人身專屬性，“在任何時間都無法與民事主體相脫離”*王利明：《人格權法研究》(第二版)，北京：中國人民大學出版社2012年版，第271頁。，客觀上無法成為商業交易的對象。另一方面，生命權在價值位階上處于最高地位。生命權是其他人格權益賴以存在的基礎，也是個人主體資格存在的前提，*姜新東：《人格權商業化利用的能與不能》，《甘肅社會科學》2011年第6期。其價值高于其他人格權益，也高于其他物質利益，任何時候都不應當出于經濟需要而犧牲個人的生命。*姜新東：《人格權商業化利用的能與不能》，《甘肅社會科學》2011年第6期。因此，學者一般將生命權排除在可商業化利用的范圍之外。*馬俊駒：《人格和人格權理論講稿》，北京：法律出版社2009年版，第308頁。

2.健康權。健康權是公民以其身體的生理機能的完整性和保持持續、穩定、良好的心理狀態為內容的權利。*王利明：《人格權法研究》(第二版)，北京：中國人民大學出版社2012年版，第328頁。與生命權一樣，健康權作為物質性人格權，也具有內化于主體的特點，具有很強的人身專屬性，無法與主體相分離，一般難以成為商業利用的對象。但在特殊情形下，權利人可以許可他人對自己的健康權進行利用，最為典型的情形就是人體醫學試驗。所謂人體醫學試驗，是指為改善或開發醫療技術，增進醫學知識而在人身上進行的藥品、醫療技術或醫療器械的試驗。*侯雪梅：《人體醫學試驗中受試者知情同意權研究》，《西部法學評論》2015年第5期。人體醫學試驗一方面有利于推動現代醫學發展，對于增進人類整體福祉具有重要意義，但另一方面，其也可能危及個人的生命、健康，為平衡二者之間的關系，各國法律大多要求人體醫學試驗應當經權利人同意，*例如，《赫爾辛基宣言》第22條規定：“有行為能力的人作為受試參加醫學研究必須是自愿的。雖然征詢家庭成員或社區領導人的意見可能是合適的，但除非有行為能力的受試本人自由同意，否則他/她不可以被征召參加醫學研究。”我國相關立法也要求，醫學試驗應當經權利人同意。*例如，《藥品臨床試驗管理規范》第8條規定：“在藥品臨床試驗的過程中，必須對受試者的個人權益給予充分的保障，并確保試驗的科學性和可靠性。倫理委員會與知情同意書是保障受試者權益的主要措施。”

但問題在于，法律是否應當允許基于商業目的的人體醫學試驗？換言之，個人是否有同意參加此類人體醫學試驗的能力？該同意行為是否有效？本文認為，原則上應當禁止健康權的商業化利用行為，主要理由在于：如前所述，醫學試驗以人的身體、健康為對象，這在一定程度上已經影響了個人身體權、健康權的保護，醫學試驗的正當性基礎之一在于，此種試驗的目的是為了推進醫學進步，增進人類福祉。但對于基于商業目的的人體醫學試驗而言，其雖然也可能有利于推進相關領域的醫學進步，但個人在參加此類人體醫學試驗時，除了要承受醫學技術方面的風險外，還需要承受相關的基于商業目的而產生的人為風險，其健康權受侵害的可能性較大，這使得個人很可能淪為商業利益的犧牲品。*劉學民：《臨床試驗受試者知情同意權的民法意象》，《湖北警官學院學報》2014年第8期。也就是說，在健康權的商業化利用中，人“淪為客體”的可能性較大，為了保護個人的人身權益，維護個人的主體地位，原則上應當禁止健康權的商業化利用行為。

3.身體權。身體權是自然人對其肢體、器官等的支配權。*張俊浩：《民法學原理》，北京：中國政法大學出版社1997年版，第143頁。隨著科學技術的發展，人的身體的組成部分與個人的可分離性正在逐漸增強，人身產品(products of the body)的種類也在逐漸增加，如以個人敏感信息為載體的生物標本、DNA樣本及相關產品的種類正在日益增加。對于身體權商業化利用現象，有學者主張，應當對這種發展趨勢進行一定的控制，即設置一定的法律規則，控制可商業化利用的人格特征或者人格標志的范圍，防止個人“客體化”、“工具化”，阻止財產法規則在人身權領域的全面運用，從而維護個人的人格尊嚴。*古奧喬·瑞斯塔：《人格利益商品化——比較法的考察》，國際民法論壇論文集：《人格權保護——歷史基礎、現代發展和挑戰》，2010年第135頁。一些國家的立法和判例也注意到了人格標志商業化利用客體擴張的趨勢，并已開始對這一趨勢進行控制，值得我國借鑒。例如，法國1994年在對《法國民法典》進行修訂時，增加了相關規定，對人格權商業化利用行為進行了限制，以維護個人的主體性和人格尊嚴。例如，依據修訂后的民法典第16條的規定，個人的身體無法成為交易的對象，個人身體的組成部分以及個人身體組成部分的產品，都不能成為交易的對象；*修訂后《法國民法典》第16—1條第3款規定：“人體、人體各組成部分及人體所生之物，不得作為財產權利之標的。”同時規定當事人達成的轉讓人身權利的合同或者協議，應當被宣告無效。*修訂后《法國民法典》第16—5條規定：“任何賦予人體、人體各部分以及人體所生之物以財產性價值的協議，均無效。”按照上述規定，物質性的人格權益，如以個人生命、健康、身體等為內容的人身權益，不允許進行商業化利用，此種人格權益在性質上屬于純粹的精神性權利，在效力上也僅具有消極防御效力，個人無法積極利用此類人格權益。

如前所述，美國法上公開權的客體范圍在不斷擴張，但其也否定個人身體部位或者組織可以成為商業利用的對象。例如，在Moore v. The Regnets of the University of California案中，被告未經原告允許而將原告的細胞用于醫學研究，原告主張被告的行為違反了醫師的信息披露義務，按照法律規定，醫師在采取醫療措施時應當向患者披露相關的信息，并且應當征得患者的同意，而被告在對原告采取相關措施并且用原告的細胞進行醫學研究時并沒有向原告披露相關的信息，原告主張醫師違反了信息披露義務，并侵害了其對其細胞享有的權利，法院認為，出于保護醫學研究的目的，即使個人的細胞與個人發生分離，個人也無法對其享有所有權(ownership)。*Moore v., The Regents of the University of California (51 Cal. 3d 120; 271 Cal. Rptr. 146; 793 P.2d 479), cert. denied 499 U.S. 936 (1991).這一案件雖然是醫療糾紛案件，法院基于保護醫學研究的目的駁回了原告的請求，但該案也確立了一項原則，即個人不得對其身體部位或者組織主張財產權，換言之，個人的身體組成部分或者組織無法成為人格權商業化利用的對象。

人的身體及其組成部分雖然在客觀上可以進行商業化利用，但“人是目的，而非工具”這一道德律令要求我們應當控制身體權的商業化利用行為，人的身體不應當成為謀利的工具。法律應當設置相關的禁止性規定，禁止身體權的商業化利用，這可以將前述道德律令轉換為具有拘束力的法律規則，從而發揮保護個人身體權閥門的作用。實踐中出現的代孕問題，實質上是身體權的商業化利用，應當被法律禁止，法律不能出于一時的現實需要而打開這一閥門，否則可能導致人的物化、客體化，危及個人的人格尊嚴，也會引發相關的倫理問題。

四、我國未來民法典相關規則的設計

基于前面研究，我國未來民法典在劃定可商業化利用的人格權益的范圍時，應當選擇反面排除的立法模式，明確排除無法進行商業化利用的人格權益的范圍，除此之外的人格權益，原則上都可以成為商業化利用的對象。具體而言，可以將相關規則作如下設計：

“生命權、健康權、身體權以及按照其性質不宜進行商業化利用的人格權益，不得成為商業利用的對象。”關于該規則，需要說明的有以下兩點：

第一，該規則在性質上屬于強制性規范，當事人不得排除適用。該規則禁止生命權、身體權、健康權以及其他類似人格權益的商業化利用，其根本目的在于保護個人的人格尊嚴，維護個人的主體地位，該規則在性質上應當屬于強制性規范，當事人不得排除適用。當事人如果違反該規則，訂立相關的人格權商業化利用合同，則該合同將因違反法律的強制性規定而應當被宣告無效。

第二，該規則具有一定的開放性，能夠適應社會的發展需要。隨著社會的發展，新型的人格權益將不斷出現，在通過反面排除模式劃定可商業化利用的人格權益的范圍時，應當保持規則的開放性，因此，上述規則使用了“按照其性質不宜進行商業化利用的人格權益”這一表述。當然，在確定某種人格權益能否進行商業化利用時，應當采用“同類解釋”的規則，即只有與生命權、身體權、健康權的性質與地位相當的人格權益，才屬于此處“按照其性質不宜進行商業化利用的人格權益”*例如，學界所主張的“貞操權(性自主決定權)”等人格利益，由于其也直接關乎個人人格尊嚴保護，也應當將其排除在商業化利用的范圍之外。。

五、結 論

基于前述的論述，本文擬得出如下研究結論：

第一，我國未來民法典在劃定可商業化利用的人格權益的范圍時，應當采用反面排除的立法模式，明確將不宜進行商業化利用的人格權益排除在外，其他的人格權益原則上都應當可以成為商業化利用的對象。

第二，在反面排除模式下，為了保護個人的人格尊嚴，維護個人的主體地位，原則上將生命權、健康權、身體權等物質性人格權以及處于同等重要地位的人格權益排除在商業化利用的范圍之外。當然，即便對于可進行商業化利用的人格權益而言，基于保護個人的人格尊嚴等需要，其商業化利用的方式也應當存在一定的限制，如個人商業化利用其人格權益不得損害公共利益、不得違反善良風俗等。

第三，我國未來民法典關于可商業化利用的人格權益范圍的規定在性質上屬于強制性規范，當事人違反該規范訂立人格權商業化利用合同的，相關的合同應當被宣告無效。例如，本文開頭所提及的“買賣器官案件”和“代孕糾紛案”，就當事人所簽訂的器官買賣合同和代孕合同而言，在本文的研究結論下，其應當屬于無效合同，不能產生當事人所預期的效力。

[責任編輯 李晶晶 責任校對 王治國]

2016-05-12

王葉剛(1987—)，男，安徽潁上人，中央民族大學法學院講師，主要從事民法學研究。

D9

A

1000-5072(2016)11-0115-08