論TRIPS協議中“三步檢驗法”存廢之爭和解決途徑

張 曼

(西北大學 法學院， 陜西 西安 710127)

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【法學】

論TRIPS協議中“三步檢驗法”存廢之爭和解決途徑

張 曼

(西北大學 法學院， 陜西 西安 710127)

TRIPS協議第13條“三步檢驗法”作為著作權限制和例外制度的總指導，在具體司法實踐中多采用嚴格解釋，大大局限了限制制度和例外制度的適用。對此問題，國外學界對三步檢驗法存在的必要性進行了激烈討論，存廢之爭不絕于耳?！镀胶饨忉尅叭綑z驗法”宣言》的產生標志著三步檢驗法作為普適性標準邁入新階段，具有十分重要的價值和意義。同時，這一變化對我國著作權法第三次修訂也具有積極影響。

三步檢驗法； 《平衡解釋“三步檢驗法”宣言》； 著作權法

“三步檢驗法”最早出現在1968年伯爾尼會議的斯德哥爾摩版本中，隨著1994年TRIPS協議和1996年WIPO兩個“網絡”條約相繼采納了這一規則，“三步檢驗法”的身影也出現在2012年《試聽表演北京條約》(第13條第2款)以及2013年WIPO的《馬拉喀什條約》(第11條第2款)中。作為著作權限制制度的指導原則，“三步檢驗法”吸引了眾多學者和司法實務人士的目光。一方面，自美國版權法第110條爭端案到谷歌案，版權侵權訴訟中當事人使用限制制度進行抗辯，無論是WTO專家組抑或是法庭法官，均采用三步檢驗法否定了當事人的這一抗辯，從而將版權限制或例外制度界定在一個非常有限的范圍內；另一方面，學界則從三步檢驗法自身的概念詮釋和體系構架方面提出的不同認識，包括三步檢驗法的功能、適用和解釋等進行了深入且有見地的分析。其中，為滿足當前和未來的需要，應對三步檢驗法做何種恰當的理解才能重新調整傳統版權法中權利和權利限制之間的平衡。上述均是本文主要解決的問題。

一、三步檢驗法的概念分析

首先，何謂“特定情況”(certain special cases)，對此有兩種解釋。第一，“目的導向性”(purpose-oriented)解釋。山姆·里基森(Sam Ricketson)通過對比《伯爾尼公約》第9條第2款*“本同盟成員國法律得允許在某些特殊情況下復制上述作品，只要這種復制不損害作品的正常使用也不致無故侵害作者的合法利益?！迸c第10條第1款(……為達到目的的正當需要范圍內)、第10條第2款(……為達到目的的正當需要范圍內使用)以及第10條bis第2款(為報道目的正當需要范圍內)，認為《伯爾尼公約》突出強調了以公共目的作為衡量著作權限制和例外是否必要的標準，因此三步檢驗法中的第一步“特定情況”是指著作權限制和例外制度必須與某種有價值的公共目的相關聯。*Sam Ricketson, The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works 1886-1986,London: Sweet & Maxwell, 1987,p.482.第二，“組合式”(combined)解釋。這是WTO專家組在處理美國版權法第110條爭端案時采用的辦法，即“特定情況”下的著作權限制與例外必須同時滿足“質”(qualitative)和“量”(quantitative)的要求。換句話說，TRIPS協議第13條*“全體成員均應將專有權的限制或例外局限于一定特例中，該特例應不與作品的正常利用沖突，也不應不合理地損害權利持有人的合法利益”。僅允許著作權限制與例外必須限定在一個狹窄(narrowness)的范圍內。*WTO,United States-Section 110(5) of the US Copyright Act.Panel Report, WT/DS/160/R, June 15, 2000,p.109

其次，何謂“不與作品正常利用相沖突”。丹尼爾·熱爾韋(Daniel Gervais) 認為， “正?！钡臉藴蕬搹摹皩嶋H使用和潛在使用”(both actual use and potential use)的綜合意義上判斷。實際使用是指只要該限制與作品中某一特定專有權利(particular exclusive right)的正常利用相沖突就足夠了，即使該限制與作品中另一專有權利并不沖突，甚至后一權利還會帶來更多收益時，也不妨礙該限制被認定為與作品正常使用相沖突。潛在使用是指該限制可能會與著作權人發生經濟競爭(economic competition)。*Daniel Gervais. “The Purpose of Copyright Law in Canada”.University of Ottawa Law & Technology Journal, vol.2,No.2,2006,pp.315-356.WTO專家組在報告中則進一步擴大了“正常”的范圍，即只要著作權限制與例外導致著作權人無法從其作品中獲得有形的(tangible)或顯著的(significant)經濟收益，那么該項限制與例外規則就構成了對“作品正常使用的沖突”。*WTO,United States-Section 110(5) of the US Copyright Act.Panel Report, WT/DS/160/R, June 15, 2000.p.109

最后，何謂“沒有不合理地歧視著作權人合法利益”。杰森·尤尼亞諾(Jason Iuliano)認為應先確定“不合理”的定義，在他看來三步檢驗法中第三步中的“不合理”是與“合理”相對的，后者意味著應在一個理性的范圍之內，通常與公平、均等或適當等詞語相關聯，與此相反的即為“不合理”。*Jason Iuliano,“Is Legal File Sharing Legal? An Analysis of the Berne Three-Step Test”.Virginia Journal of Law and Technology, vol.16,No.9,2011,pp:464-498.克勒曼(Koelman)則對“合法利益”進行了詮釋，提出“利益”不一定非要限定在實際或潛在經濟優勢或損害，而“合法”則應從“法律實證”(legal positivist，主要是由法律保護或法律授權)和規范(normative)的角度來考慮，尤其在以專有權保護為宗旨之下判斷利益保護的需求。*Kamiel J.Koelman, “Fixing the Three-step Test”. European Intellectual Property Review, vol.28,No.8,2006,pp.407-412.不過，如果對“利益”做擴大解釋，這一步還反映出著作權法調整著作權人和使用者之間利益平衡的需求。

二、三步檢驗法存廢之爭

圍繞著“三步檢驗法”，世界各國學者紛紛獻言獻策，對三步檢驗法提出各自的認識和建議?？v觀學者們的觀點，大致可分為以下幾類：

第一，大力贊揚三步檢驗法，認為三步檢驗法具有立法指導與檢驗性質的作用，即事前指導各國立法中確立權利限制規范之具體內容、事后檢驗限制規范執行之效果的性質。德國學者馬丁·森夫特萊本(Martin Senftleben)認為三步檢驗法是國際著作權法限制制度結構中非常必要和靈活的一重大因素，它使國內立法者在制定相關法律時能夠滿足國內社會、文化和經濟需求。并且，由于三步檢驗法“開放式”(open-ended)的語言構造，它比國際條約中僵硬規定的若干條限制擁有更多自由處理的空間。*Martin Senftleben, “The International Three-Step Test: A Model Provision for EC Fair Use Legislation”. Journal of Intellectual Property, Information Technology and E-Commerce Law, vol.1,No.2,2010,pp.67-82.對此，德國學者安妮特·庫爾(Annette Kur)表示贊同，并進一步分析認為三步檢驗法之所以能夠成為國內立法的指導，原因在于WTO專家組的判決意見對其成員國有著看不見的約束力。*Annette Kur, “Of Oceans, Islands, and Inland Water-How Much Room for Exceptions and Limitations Under the Three-Step Test?”. Richmond Journal of Global Law and Business,Vol.8,No.4,2009,pp.287-335.

第二，批駁和反對三步檢驗法，認為三步檢驗法本身具有很多缺陷，不足以擔當評判著作權全部權利限制與例外的重任?？死章鼘⑷綑z驗法看作是一條尚不成熟的規則，不能決定一個特定的權利是否能夠由權利人完全控制和擁有，甚至只能被視為是一項國際層面上模糊的外交妥協(diplomatic compromise)。*Kamiel J. Koelman, The Protection of Technological Measures vs. The Copyright Limitations.ALAI Congress Adjuncts and Alternatives for Copyright, New York, 15 June 2001.與學者安妮特·庫爾的支持態度不一樣，戴維·J.博爾納(David J. Brennan)對美國版權法第110條爭端案中WTO專家組的判決意見持強烈反對意見，認為正是由于WTO專家組的判決意見誤導了人們對三步檢驗法的理解，最終導致三步檢驗法成為著作權全部權利限制與例外的反限制，三步檢驗法應有其自己的應用范圍，而非放之四海而皆準。*David J. Brennan. “The Three-Step Test Frenzy-Why the TRIPS Panel Decision Might be Considered Per Incuriam”.Intellectual Property Quarterly, Vol.20,No.2,2002,pp.212-232.香港大學學者孫浩辰(Haochen Sun)則再次重申了戴維·J.博爾納的觀點，即三步檢驗法并非檢驗著作權法所有限制與例外是否合法的萬能藥(panacea)。*Haochen Sun, “Overcoming the Achilles Heel of Copyright Law, Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property”, Berkman Center Research Publication, Vol.5,No.6,2007,pp.265-334.

另外，英國學者約翰森·格里弗斯(Jonathan Griffiths)在2009年和2010年相繼撰文批評那種將三步檢驗法視為“圣經”用以一一審驗國內立法，一旦有違反三步檢驗法的規則就立即認為是違反了歐盟法或國際條約義務的做法是極其愚蠢和危險的。*Jonathan Griffiths, “The ‘Three-Step Test’ in European Copyright Law-Problems and Solutions”.Queen Mary School of Law Legal Studies Research Paper, Vol.31,No.7,2009:pp.1-23.另外，由于WTO的爭端解決機制對其成員國具有較強的約束力，TRIPS協議中的三步檢驗法相對于《伯爾尼公約》更能夠得到成員國的遵守和執行。但是如此一來，有學者擔憂是否會對成員國自身的立法權造成一定消極影響，也有學者懷疑三步檢驗法會在著作權限制與例外立法方面妨礙成員國相關機構獨立的判斷力。*Andrew Christie, “Maximising Permissible Exceptions to Intellectual Property Rights”. Melbourne Legal Studies Research Paper, Vol.22,No.8,2011,pp.553-565.因此，盡管眾多學者表達了各自對三步檢驗法的觀點和看法，可是眾說紛紜，并沒有達成一個較為一致的共識，這不僅給后繼學者帶來研究困難，并且在司法界援引學者觀點時也會產生混淆，難于拿出令人信服的理由。因此，有必要對三步檢驗法進行統一認知，盡量在較為普遍的層面上爭取更多共識。由此，《平衡解釋“三步檢驗法”宣言》應運而生。

三、三步檢驗法的新發展：《平衡解釋“三步檢驗法”宣言》

2008年，德國馬克斯-普朗克知識產權研究所和英國倫敦瑪麗王后學院集合30多名學者發布了《平衡解釋“三步檢驗法”宣言》(DeclarationofABalancedInterpretationofthe“Three-StepTest”inCopyrightLaw，以下簡稱宣言)。*“Declaration of A Balanced Interpretation of The “Three-Step Test” In Copyright Law”, http://www.ip.mpg.de/en/research/research-news/declaration-on-the-three-step-test-list-of-supporters.html, 2016-08-28.截至2016年8月28日,該宣言已經獲得全球137名著名大學學者、實務人士和非政府組織機構的簽名支持。宣言的首要目的在于重新解構三步檢驗法, 并提出更加成熟的建議和意見。雖然該宣言并沒有對各國政府產生法律約束力，本質上屬于學界的一種呼吁和號召，但是基于它成員國籍的多樣性和學界的權威性，在著作權法領域該宣言仍具有相當意義。

(一)宣言的主要內容

該宣言從結構上分為四部分：第一，序言；第二，考慮因素；第三，目標(較為宏觀的目標)；第四，宣言(簽署者具體認可的目標)。最后是宣言發起人和協調者的簽名，以及來自全球15個國家的30多位學者作為第一批簽字者的簽名。在序言部分，主要陳述了三項事實。首先，科技發展提供了更多新的商業模式，而這又促使著作權法保護的側重點不斷調整。在這種不斷調整的過程中，無論是著作權利人還是傳播者都感到自身利益受到威脅，為避免自己利益減損各自展開利益高地爭奪戰，利益沖突的協調就顯得尤為必要。其次，自《伯爾尼公約》已降，著作權法走上了國際協調和區域調整的“雙軌道”。在國際協調側重版權出口國利益的同時，各國也通過施展靈活多樣的形式制定符合自身文化、社會和經濟需要的法律規則，而著作權法中的例外與限制是在國家層面實現適當的、自決的利益平衡的最為重要的法律機制。最后，雖然三步檢驗法是防止過度適用限制與例外的有效方法，但是由于在實踐中存在利用三步檢驗法過度狹隘或限制性地解釋著作權的限制與例外規則，因此，過猶不及，三步檢驗法的解釋應以保障限制與例外得到適當的、平衡的適用為指南。

在第二部分“考慮因素”一節，宣言再次闡述了版權法的宗旨，即保護公共利益，但是也強調實現這一宗旨的途徑是兼顧相關各方的利益，而非偏袒任何一方。由利益開端，“考慮因素”糾正了人們一貫認為的著作權相關方利益必然是沖突的這一觀點，認為限制與例外在某些情形下有利于創作者，尤其是在以支付充分補償為基礎的限制與例外制度中。相對于合理使用的“免費”，法定許可制度無疑是在“支付補償”這一限制與例外制度之中。隨后，宣言還專門提到由于創作者享有法定參與分享補償的權利，因此，對三步檢驗法的解釋不應當損害這種妥善解決多層利益沖突的有效方案。

“考慮因素”中另一亮點是宣言徹底放棄了WTO專家組在美國版權法第110條爭端案中對三步檢驗法所做的“等級命題”的提法，認為三步檢驗法中，沒有哪一步具有優先適用的效力。這樣，三步檢驗法就不會破壞不同類型的權利持有者之間或權利持有者與更廣大的公眾之間利益的必要平衡。

第三部分“目標”承認了由先前國際條約實踐所業已形成的一個現狀，即國際層面，三步檢驗法控制著各國在制定本國法時確定限制與例外的自主權；國內層面，三步檢驗法可以被直接納入國內立法中或者只是作為解釋國內法的輔助手段。宣言無意消除這種差別，只是提議應當平衡解釋三步檢驗法，既不會不當地限制現行國內法規定的例外與限制，也不排斥引入新的適當和平衡的例外與限制。*具體而言，宣言對“三步檢驗法”的第一步不能理解為限定了國內立法機構引入或者保留“開放式”限制與例外的權限，而且也不能阻礙法院擴展現有的法定限制與例外到類似相同的事實環境，或者在憲法允許的范圍內創造新的限制與例外。引自P.B.Hugenholtz & R.Okediji, Conceiving an International Instrument on Limitations and Exceptions to Copyright (Open Society Institute, 2008)

最后一部分“宣言”將前述三部分的內容整合成為6個具體的條款，使其更具備某種類似“約束力”的條文。這里只重點提及第2條和第4條，因為它們可以指導人們在未來如何分析三步檢驗法發揮作為著作權限制與例外外延界限的功能。第2條“三步檢驗法不要求對限制與例外進行狹隘的解釋，而應根據其目的與目標進行解釋”，由此擯棄狹隘的解釋，以平衡理念為切入點，認真判斷分析著作權法限制和例外制度的具體適用情形，最終探尋限制制度的原本目的與目標。第4條“限制與例外在符合下列情形之一時，在確保權利持有者得到充分補償(無論是否通過合同手段)的情況下尤其如此，不與受保護客體的正常利用相抵觸：基于其他相競爭的重要事項的考量，或者具有抑制對方競爭，尤其是在二級市場上的競爭的不合理限制的效果”，該條突出強調了在判斷法定許可是否與受保護客體(作品)正常使用(利用)相沖突時充分補償的重要作用，并且列舉了宣言認為可以豁免的兩種沖突。

(二)宣言的意義

如前所述，平衡解釋“三步檢驗法”宣言提出了許多富有建設性的意見和建議，填補了三步檢驗法解釋這一部分較為統一的“學理解釋”的空白，由于其意識到并且也盡量兼顧相關方利益，因此能夠在一個較廣泛的層面上爭取各方的接納和認同。當然，瑕不掩瑜，宣言也有其自身難于突破的局限，譬如它仍然沒能界定清楚三步檢驗法中的“法”(test)應作何理解，而這又關系到三步檢驗法是否能夠作為一種有效的法律工具；另外，在解決版權例外范圍爭端時它也無法提供一個可靠的分析框架。*C.Geiger, J.Griffiths & R.Hilty, “Towards a Balanced Interpretation of the ‘Three-Step Test’ in Copyright Law”. European Intellectual Property Review, Vol.11,No.5,2008,pp.489-553.

即便如此，平衡解釋“三步檢驗法”宣言仍有其無法忽視的意義，表現為以下幾點：

第一，它致力于促使“三步檢驗法”認知的統一和協調，并將這種認知作為排除不合理侵蝕作者權利的一種相對靈活的標準，但是也不能過度地干涉國家立法和司法權限，否則會影響國家立法機構和司法機關在瞬息萬變的商業和技術背景下合理應對挑戰的能力。

第二，它將“平衡”理念貫穿宣言各個層面，即認識到“平衡”在著作權法中的地位、作用和意義，也承認“平衡”受到多方面因素的干擾，尤其是當法律將權利人的經濟利益凌駕于傳播者或公共利益之上時，沖突和矛盾就會層出不窮。為避免此類現象，“三步檢驗法”的適用應“平衡”，即三個層次的因素視為一體，不能斷章取義；“三步檢驗法”的解釋應“平衡”，即不能狹隘不能偏頗等等。只有這樣，“平衡”才能從書面落實到實踐，利益相關方的權益才能得到真正保障。

第三，它對“三步檢驗法”未來發展走向影響深遠。從《伯爾尼公約》第9條第2款開始，三步檢驗法雖然頻繁現身各主要著作權國際條約，但是除了WTO在解決美國版權法第110條爭端案時專家組對三步檢驗法所做的一種解釋，再無國際條約或政府文件專門就三步檢驗法應如何理解、如何實際操作做出官方或半官方的申明。而三步檢驗法的學理解釋在宣言產生之前還是一片處女地，因此從這個角度上談，宣言的誕生有其無可替代的價值。并且，基于德國馬普研究所和英國倫敦瑪麗王后學院在學界的權威影響，以及來自15個國家30多位首批學者的認同和傳播，會有越來越多的學者參加到對三步檢驗法的討論和研究之中，日臻完善的宣言指日可待。

四、對中國著作權法第三次修訂的啟示

2002年《著作權法實施條例》第21條明確規定：“依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益?！睂τ谠摋l，有外國學者認為，中國的三步檢驗法與國際通行的三步檢驗法相比仍存在差別，因為它沒有規定第一步，即強調“特殊情形”，應該算“兩步檢驗法”。*Christophe Geiger, “From Berne to National Law, Vie the Directive: The Dangerous Mutations to Three-Step Test”, European Intellectual Property Review, 2007, p.23.

不過，就《平衡解釋“三步檢驗法”宣言》而言，其要求作為著作權限制與例外制度的總指導“三步檢驗法”在具體適用時必須堅持平衡理念，這一點對我國現行著作權法而言大有裨益。一方面，三步檢驗法在我國著作權法律體系中已實際存在，下一步應按照三步檢驗法的要求細化和完善我國著作權限制和例外制度，即合理使用和法定許可；另一方面，以利益平衡為指導精神的我國著作權立法，既要避免過度保護著作權人權利，也要防止著作權人權利的濫用。因此，在這個過程中依據《平衡解釋“三步檢驗法”宣言》的要求進行實踐操作，無疑與我國著作權立法精神是吻合的。

2012年3月，國家版權局向社會公開著作權法(修改草案)以便征求各方意見和建議，由此正式啟動了著作權法第三次修訂。其中，在第四章“權利的限制”第39條明確規定：“依照本法規定，不經著作權人許可使用其已經發表作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地侵害著作權人的合法權益。”與TRIPS協議的三步檢驗法相比，草案將第一步“特定情況”直接明確為“不經著作權人許可使用其已經發表作品的”，涵蓋了合理使用和法定許可兩種著作權限制與例外制度。與2002年《著作權法實施條例》第21條相比，一方面將三步檢驗法正式列入著作權法中；另一方面彌補了原有的缺憾，使之成為真正的三步檢驗法。2012年7月，國家版權局再次向社會公開著作權法(修改草案第二稿)，第一稿第39條修改為第二稿第42條“合理使用”中的最后一款，即“以前款規定的方式使用作品，不得影響作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益”。相比第一稿，第二稿縮小了三步檢驗法的適用范圍，僅將其針對合理使用，但在具體內容結構上并無改變。2014年6月6日，國務院法制辦公室向社會公開了《中華人民共和國著作權法(修訂草案送審稿)》(以下簡稱送審稿)，送審稿參照國際規則，適當調整權利限制的范圍，并保留了第二稿中關于權利限制的原則性標準的規定，即第43條“合理使用”的最后一款。雖然當前著作權法修改工作尚未塵埃落定，但是三步檢驗法已經正式邁入中國著作權法律體系中的這一事實是不言而喻的。

五、結 論

總之，從《伯爾尼公約》到TRIPS協議，技術挑戰下著作權人權利與權利限制呈現此消彼長的態勢，在技術日益更新的背景下著作權權利擴張仍是一個普遍現象。在此過程中，作為著作權限制與例外制度的總指導——三步檢驗法更應發揮平衡協調功能，在逐步邁向統一的著作權國際法過程中，對三步檢驗法的理解和解釋更應顧全全局，兼顧各種利益，只有這樣才能在無國界的“互聯網”時代有效且合理地消除各國著作權法中的各種矛盾和沖突，也才能夠更貼近設計三步檢驗法的初衷，即為各國統一著作權限制和例外行為的范圍和數量提供一個更具普適性的標準。

[責任編輯 李晶晶 責任校對 王治國]

2015-03-06

張 曼(1978—)，女，陜西紫陽人，西北大學法學院副教授，主要從事知識產權法研究。

國家法治與法學理論研究項目《博物館資源知識產權保護機制研究》(批準號：14SFB50024)。

D923.41

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1000-5072(2016)11-0103-06