訴訟體制或模式轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實(shí)與前景分析

文/張衛(wèi)平

訴訟體制或模式轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實(shí)與前景分析

文/張衛(wèi)平

我國民事訴訟制度應(yīng)該有所發(fā)展，實(shí)現(xiàn)民事訴訟制度的現(xiàn)代化，是不用質(zhì)疑的命題。但如何實(shí)現(xiàn)民事訴訟制度發(fā)展，如何實(shí)現(xiàn)民事訴訟現(xiàn)代化卻是我們必須認(rèn)真面對且必須回答的問題。筆者一直認(rèn)為民事訴訟制度的發(fā)展，民事訴訟的現(xiàn)代化必須要解決民事訴訟的體制或模式問題，應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)民事訴訟體制或模式的轉(zhuǎn)型。可以毫不夸張地說，民事訴訟體制或模式的轉(zhuǎn)型是我國法制轉(zhuǎn)型的縮影，是我國現(xiàn)代法治與傳統(tǒng)法制的決裂，是向傳統(tǒng)糾紛解決觀念、意識和制度的告別和揚(yáng)棄。

訴訟體制或模式轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實(shí)

我國民事訴訟制度的發(fā)展，不應(yīng)局限于各個(gè)具體局部的修修補(bǔ)補(bǔ)。也許有人認(rèn)為訴訟體制的問題是一個(gè)十分模糊、抽象的理論命題，并沒有實(shí)踐意義。其實(shí)不然，訴訟體制或模式雖然是一個(gè)隱身于具體制度背后的抽象框架，但卻是訴訟制度的基礎(chǔ)和頂層問題。在具體的立法、司法以及訴訟過程中，我們能夠?qū)嵲诘馗惺艿皆V訟體制或模式的直接和內(nèi)在的作用，感受到這一命題的重要性和實(shí)在性，尤其是當(dāng)我們追究問題的深層原因，涉及頂層結(jié)構(gòu)時(shí)，訴訟體制或模式的問題就凸顯出來了。在民事訴訟立法時(shí)為什么要規(guī)定法院有職權(quán)提起再審，即使當(dāng)事人沒有提出申請，甚至再審申請已經(jīng)被駁回？這種規(guī)定是基于什么樣的觀念和認(rèn)識？其體制性因素是什么？當(dāng)事人沒有在辯論程序中提出的主張、主要事實(shí)、主要證據(jù)，法院是否可以依據(jù)職權(quán)將其作為裁判的依據(jù)，否定和肯定的回答反映了什么樣的體制要求？當(dāng)事人在何種情形下，可以申請由法院進(jìn)行證據(jù)收集？在當(dāng)事人沒有提出證據(jù)調(diào)查申請時(shí)，法院是否可以依據(jù)職權(quán)主動調(diào)查收集并作為裁判的證據(jù)？限制或不限制各自反映了什么樣的體制形態(tài)？為什么在某些情形下當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)擁有程序選擇權(quán)？當(dāng)事人是否通過訴訟契約對其訴訟行為、效力限制？當(dāng)事人為什么可以處分自己的訴訟權(quán)利？

又如，我們今后是否應(yīng)當(dāng)單獨(dú)制定家事案件程序法、非訟案件程序法？如果要制定，其獨(dú)立的依據(jù)是什么？這些問題的認(rèn)識和處理都涉及訴訟體制或模式的問題，不同的訴訟體制有著不同的要求，或者說不同的選擇反映了特定的訴訟體制或模式。訴訟體制或模式是從宏觀的視角和頂層把握訴訟制度的基本樣式和態(tài)勢。雖然正確認(rèn)識了訴訟體制或模式并不能夠徹底解決民事訴訟制度所有問題，但至少從一個(gè)方面能夠使我們更清楚、更好地認(rèn)識和把握民事訴訟，從而有助于回答、修正、建構(gòu)與社會發(fā)展、訴訟正義具有契合性的訴訟制度，有利于把握我國民事訴訟制度發(fā)展的基本方向。例如，家事案件程序法和非訟案件程序法的獨(dú)立依據(jù)就在于這些程序在原則和體制不同于一般民事訴訟。家事案件程序法和非訟案件程序法在體制上當(dāng)然是職權(quán)主義的。我們過去甚至現(xiàn)行的訴訟體制有著明顯的“家事化”和“非訟化”特征。民事訴訟體制或模式的轉(zhuǎn)型就是要脫離這種“家事化”和“非訟化”。另一方面，如果沒有全面理解民事訴訟體制或模式，我們又有可能將本應(yīng)該“職權(quán)主義化”的家事訴訟程序“當(dāng)事人主義化”，走向另一個(gè)極端。

再者，如果沒有訴訟體制這一認(rèn)識工具和認(rèn)識框架，我們很難理解不同訴訟體制下他國或地區(qū)訴訟制度的意義和價(jià)值。例如，在大陸法系國家的民事訴訟中，職權(quán)探知、職權(quán)探知事項(xiàng)是一個(gè)經(jīng)常使用的概念，如果不是在大陸法系特定訴訟體制下，我們便無法理解這些概念的意義和價(jià)值。職權(quán)探知以及職權(quán)探知事項(xiàng)的劃定正是基于當(dāng)事人主義或主導(dǎo)訴訟體制下，對法院職權(quán)行使的劃定，如果不是當(dāng)事人主義或主導(dǎo)的體制要求劃定法院的職權(quán)探知范圍和事項(xiàng)就是沒有意義的，在職權(quán)干預(yù)訴訟體制之下，法院的職權(quán)探知是沒有界限的。但在當(dāng)事人主義或主導(dǎo)訴訟體制下就必須劃定職權(quán)行使的范圍。如果屬于非職權(quán)探知事項(xiàng)，如果當(dāng)事人沒有主張，法院不能進(jìn)行調(diào)查，當(dāng)事人之間沒有爭議的事項(xiàng)，法院應(yīng)當(dāng)作為裁判的依據(jù)。相反，如果屬于職權(quán)探知事項(xiàng)，例如訴訟要件事項(xiàng)，即使當(dāng)事人沒有主張，法院也可以依據(jù)職權(quán)進(jìn)行調(diào)查，如果認(rèn)為不具備訴訟要件，例如不屬于法院主管，則可以用訴訟判決駁回訴。除此之外，辯論主義（辯論原則）、處分權(quán)主義（處分原則）、直接原則、言辭原則、主張責(zé)任、釋明權(quán)、責(zé)問權(quán)、禁止上訴不利變更等概念和制度都難以正確理解。可以說，不同訴訟體制體現(xiàn)和反映了不同的語境。不能認(rèn)識訴訟體制，就有可能在誤讀語境的情況下誤讀域外訴訟制度的內(nèi)涵和價(jià)值。正是基于此，筆者將訴訟體制作為一種認(rèn)識工具和認(rèn)識方法。

訴訟體制或模式轉(zhuǎn)型的前景

在理論上意識到現(xiàn)有民事訴訟體制的內(nèi)在缺陷，意識到民事訴訟現(xiàn)代化與訴訟體制轉(zhuǎn)型的內(nèi)在關(guān)系，并不等于轉(zhuǎn)型的自然到來。實(shí)現(xiàn)民事體制的轉(zhuǎn)型與現(xiàn)實(shí)中民事訴訟體制實(shí)際轉(zhuǎn)換，其間存在理想與現(xiàn)實(shí)的差異、理論與實(shí)踐的能否互動的問題。訴訟體制的轉(zhuǎn)型需要具備若干條件。人們訴訟觀念和理念上的轉(zhuǎn)換就是其中之一。而人們訴訟觀念和理念上的轉(zhuǎn)換需要有一個(gè)較長時(shí)期。同時(shí)，人們訴訟觀念和理念的轉(zhuǎn)換又與社會政治關(guān)系的轉(zhuǎn)型變化有直接的關(guān)系。其次，訴訟體制轉(zhuǎn)型是與經(jīng)濟(jì)體制、政治體制、國家管理體制、司法體制等社會體制的轉(zhuǎn)型變化直接或間接的關(guān)聯(lián)，與人們法治觀念有直接關(guān)聯(lián)。可以說經(jīng)濟(jì)體制、政治體制、國家管理體制、司法體制等社會體制和人們的法治觀念是民事訴訟體制轉(zhuǎn)型的一般性社會條件。

就當(dāng)下的社會條件來看，要求在現(xiàn)實(shí)中推動民事訴訟體制實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)變無疑是十分困難的。從民事訴訟法的兩次修改可以看出，與民事訴訟體制相關(guān)的規(guī)定幾乎沒有任何觸動。體現(xiàn)訴訟體制轉(zhuǎn)型的體制性作業(yè)依然是一片空白，甚至還存在著逆向性作為。最典型的是對訴訟調(diào)解的強(qiáng)化，職權(quán)干預(yù)進(jìn)一步得以硬化。訴訟體制轉(zhuǎn)型的系列作業(yè)，例如，約束性辯論原則的建立、處分原則的實(shí)在化、法院再審的職權(quán)啟動的取消、訴訟契約的確認(rèn)、自認(rèn)制度的建立、上訴不利變更禁止原則的確立等均沒有作為。相反，在訴訟體制轉(zhuǎn)型方面甚至還存在返潮現(xiàn)象，一些人還試圖回歸原有的訴訟體制，強(qiáng)化職權(quán)干預(yù)，形成一種新職權(quán)主義。馬錫五審判方式的重提以及以政治運(yùn)動化方式的回歸就是其典型表現(xiàn)。前些年的司法政策也反映出在觀念上與司法體制轉(zhuǎn)型和訴訟體制轉(zhuǎn)型相異的方向，表達(dá)了對傳統(tǒng)方式的深深依戀。

建立當(dāng)事人主導(dǎo)型訴訟模式，實(shí)現(xiàn)中國民事訴訟現(xiàn)代化，我們依然在路上。現(xiàn)行訴訟法律規(guī)范、司法解釋和審判實(shí)踐雖然呈現(xiàn)出當(dāng)事人主義的改革趨勢，但仍在總體上以職權(quán)干預(yù)型訴訟模式為內(nèi)核。以此為素材的本土理論創(chuàng)新和體系建構(gòu)在本質(zhì)上是倒退的。在民事訴訟的理論共識方面還存在著嚴(yán)重的缺失，這種缺失深刻地制約著我國民事訴訟立法、司法和教學(xué)。

當(dāng)然，我們也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)無論轉(zhuǎn)型多么困難，轉(zhuǎn)型也依然在發(fā)生，尤其是黨的十八大四中全會以后。四中全會明確提出以審判為中心的司法政策導(dǎo)向。這一司法政策導(dǎo)向有助于我們認(rèn)真思考民事訴訟體制或模式的轉(zhuǎn)型問題。正是在這一新的政治形勢之下，隨著司法政策的正向轉(zhuǎn)變，2015年民訴法司法解釋在民事訴訟體制或模式的轉(zhuǎn)型方面又有了實(shí)質(zhì)性的推進(jìn)或逆轉(zhuǎn)。但正如許可先生的文章所指出的，近年來關(guān)于我國民事訴訟模式的改革目標(biāo)在理論上存在一些誤識。這主要體現(xiàn)為錯誤地理解了當(dāng)事人主義訴訟模式的適用范圍，人為地夸大了當(dāng)事人主義與協(xié)動主義的差異等。在他看來也許協(xié)動主義不過是轉(zhuǎn)型的一個(gè)過渡的“產(chǎn)品”而已。當(dāng)然，許可先生對實(shí)踐中的訴訟體制或模式的轉(zhuǎn)型認(rèn)同主要是依據(jù)民事訴訟的規(guī)范文本，由此，也表現(xiàn)出一種更為肯定和樂觀的態(tài)度。他認(rèn)為當(dāng)事人主義訴訟模式的核心指標(biāo)——請求拘束原則和主張責(zé)任——已經(jīng)基本在我國法上得以確立。毫無疑問，民事訴訟體制或模式轉(zhuǎn)向是一種不可逆轉(zhuǎn)的大趨勢。主張所謂和諧模式、折中模式、協(xié)動主義其實(shí)質(zhì)都是試圖對抗訴訟體制或模式的轉(zhuǎn)向，或與其“討價(jià)還價(jià)”。而且，從社會現(xiàn)實(shí)情形來看，無論是在觀念，還是在意識形態(tài)上，這樣的“抵抗”和“討價(jià)還價(jià)”并非沒有基礎(chǔ)和“本錢”。

同時(shí)，正如有的學(xué)者所指出的，在進(jìn)入21世紀(jì)以后，民事訴訟模式理論也面臨著“空心化”和“空談化”的批評。空心化指的是訴訟模式理論，尤其是當(dāng)事人主義上升為一種意識形態(tài)后，更多的成為對各種改革方案正當(dāng)性的論證，而并沒有提供一套完整的分析框架，也即各種制度建構(gòu)并不是從訴訟模式或當(dāng)事人主義源頭出發(fā)，經(jīng)過嚴(yán)格的邏輯推理所獲得的最優(yōu)解。空談化指的是訴訟模式理論對于實(shí)務(wù)工作缺乏指導(dǎo)價(jià)值，某些以當(dāng)事人主義為標(biāo)簽的訴訟制度改革沒有取得理想的效果。從具體的表現(xiàn)形式上看，理論界提出了協(xié)同主義等新的訴訟模式類型，試圖挑戰(zhàn)當(dāng)事人主義的基礎(chǔ)地位，而實(shí)務(wù)界所倡導(dǎo)的司法能動等理念和強(qiáng)化調(diào)解等制度也是對傳統(tǒng)民事訴訟模式理論的悖反。

民事訴訟制度的發(fā)展應(yīng)該有“中國道路”，應(yīng)該有制度創(chuàng)新，但是“中國道路”不能是一條違背民事訴訟規(guī)律的道路。“中國道路”或“中國模式”的建構(gòu)，不應(yīng)逾越模式論的明確紅線：其一，體現(xiàn)當(dāng)事人主義的目的論、標(biāo)準(zhǔn)明確的訴訟標(biāo)的識別理論和既判力相對性三原則；其二，實(shí)質(zhì)的約束性辯論原則和處分原則，禁止以證據(jù)資料補(bǔ)充訴訟資料，充分賦予當(dāng)事人通過起訴開啟程序的權(quán)利；其三，切實(shí)保障當(dāng)事人的知情權(quán)、辯論權(quán)和依法接受公正審判的權(quán)利。上述界碑是在基礎(chǔ)理論的最大張力范圍內(nèi)成功構(gòu)建有中國特色民事訴訟法律和理論體系的重要基石。

（作者系清華大學(xué)法學(xué)院教授；摘自《當(dāng)代法學(xué)》2016年第3期）