我國自首制度的再寬大構想
——以《唐律疏議》中的自首制度為藍本

文/黃 丹

我國自首制度的再寬大構想
——以《唐律疏議》中的自首制度為藍本

文/黃 丹

隨著社會、法律的發展，到唐朝時自首制度的規定已經相當成熟。《唐律疏議》采取一般原則與特殊規定相結合的方式來規定自首制度。同時，自首制度中已經有自首與自新的區別。唐律中關于自首制度的規定對我國現行刑法的完善有借鑒意義。

唐律疏議；自首制度；再寬大構想

一、唐律自首制度的原則與特殊規定

《唐律疏議》總第三十七條規定“犯罪未發而自首者，原其罪”原則。其后為特殊規定，即總第三十八條“犯罪共亡捕首”，總第三十九條“盜詐取人財物首露”等。原則性規定著重論述自首的構成要件以及禁止適用的情形。特殊規定具體論述逃亡及叛逃后自制度、公職犯罪自首制度、首露制度、數罪自首制度等四大類特殊自首。原則、特殊規定的法律責任主要包括減輕、免除處罰。

二、唐律自首規定的具體分析

（一）自首的主體

自首的主體是指，哪位自然人的自首行為具有法律效力。唐律將自首的主體分為四種：“身自首”“親屬首”“遣人代首”“公事首”。

第一，“身自首”即犯罪者本人親自實施的自首行為。

第二，“遣人代首”，即犯罪者委托他人代為投案自首。遣人代首者，且積極歸案的，視為“身自首”。

第三，“親屬首”，即在犯罪者本人不知情的情況下，其直系血親或法律所規定的同居者，替犯罪者投案自首。受“父子相隱”思想的影響，總第四十六條規定“同居相為隱”，即“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫，若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相為隱；部曲、奴婢為主隱；皆勿論，即漏露其事及擿語消息亦不坐。”也就是法律所規定的親屬范圍以及部曲、奴婢對主人皆屬于容隱范圍，在此范圍內的人出首或者相告言的，罪犯本人視同“身自首”，免于處罰。總第三十七條“即遣人代首，若于法得相容隱者為首及相告言者，各聽如罪人身自首法。”但是，此條的適用有特殊規定，法律規定有容隱關系的親屬首告祖父母、父母或者部曲、奴婢首告主人，如果首告罪名不是謀反、大逆、謀叛以上罪的，首告者要處以“絞”刑，犯罪者本人則以“身自首”視之。據《唐律疏議·斗訟》規定①，如果卑幼首告尊長的罪名是謀反、大逆、謀叛以上罪時，卑幼即首告者無罪，被首告者要“聽捕告”。本條疏議“謂謀反、大逆、謀叛以上，皆為不臣，故子孫告亦無罪，緣坐同首法，，故雖祖父聽捕告。”同樣該條也適用于部曲、奴婢首告主人犯謀反、大逆、謀叛以上罪，則首告者無罪。②其法理依據是，犯謀反、大逆、謀叛以上罪的犯罪者，適用緣坐制度，處罰范圍涉及其親屬、部曲、奴婢等，即法律上認定親屬一體，犯罪后應承擔相應罪責。而首告犯罪者，可視為親屬、部曲、奴婢“身自首”，按律應“原其罪”。

第四，“公事首”，指因緣公事斷罪失錯者，自首可原其罪。據總第四十一條“公事失錯自覺舉”③，公事失錯界定為過失犯罪，社會危害性較因緣私事而犯罪小，因此，對其自首原其罪，甚至一人自覺舉的效力廣及連坐之人。此規定旨在避免造成斷罪失錯的嚴重后果，及時消除公事處理上的失誤。但是，如果因為斷罪失錯而判決已經執行的，由于危害結果產生，所以不適用自首原其罪的規定，仍以過失出入認罪論處。

（二）自首的時間

唐律對自首的時間有限制，總第三十七條明確規定“諸犯罪未發而自首者，原其罪。”疏議曰：“……即是其事已彰，雖欲自新，不得成首。”那么認定是否成立自首，首先要注意犯罪“未發”的含義，指犯罪者是誰處于未知狀態。知曉受害事實而不知犯罪者是誰的情況，不能認定為犯罪“已發”。④其次要明確犯罪“未發”和“已發”的界限。唐朝司法實踐對“未發”的認定有兩種情況：一是官府沒有發現犯罪，如果官府自行發現并且進行抓捕緝拿的，屬于已發，所以唐律中的“案問欲舉”不適用自首例。二是沒有人去官府告發。該條疏議曰：“若有文牒言告，官司判令三審，牒雖未入曹局，即是其事已彰……”所以，只要有人控告，官府受理，即屬于“已發”。⑤因為，自首的本質是自己檢舉揭發自己的犯罪行為，如果犯罪行為已經被人告發，自然就沒有自首的可能性。同理，如果一人實施多個犯罪行為，一個犯罪行為被他人告發，而自首其他犯罪行為的，其他罪行可按自首規定減免⑥。

總第三十七條⑦還規定了對于知人欲告及亡叛而自首者的處罰。值得說明的是此類情形罪犯除犯本罪外，還犯了逃亡罪，自首不對本罪減免，只能針對逃亡罪減二等處罰。

對自首時間的規定，唐律將自首和自新區別開來。即在不知犯罪者的情況下向官府如實交待犯罪事實的稱為自首，官府已經知道犯罪者是誰后，罪犯主動向官府交待犯罪事實的為自新。二者最大的不同在于，自首是罪犯的罪行未被他人揭發或者官府不知曉案情前主動到官府交待罪行。自新是罪行已被他人揭發或者官府已經查案后到官府交待所犯罪行的。對二者的量刑原則不同，自首者予以免罪，自新者在原罪基礎上減等處罰。

（三）自首的對象

自首的對象是指依照法律的規定，罪犯應該向哪一個機構自首。總第三百五十三條規定：“諸犯罪欲陳首者，皆經所在官司申牒，軍府之官不得輒受。其謀叛以上及盜者，聽受，隨送隨近官司。”疏議曰：“但非官府，此外曹局，并是所在官司。”說明唐律規定可以接受自首的機構是所在地非軍事的官府。

同時，唐律還規定了一個例外，即“于財主處首露”⑧。此條規定犯盜罪、詐騙罪的罪犯在財務主人處歸還所盜、詐的財物，視同其到官府自首。但是給受性質之臟，即取、與二者俱有罪之臟（包括枉法受財、不枉法受財、受所監臨財物、坐贓等“彼此俱罪之臟”，強市或和市有剩利、強率斂或和率斂、去官受舊官屬士庶饋與等“取與之物”，以及強乞索和乞索等“乞索之臟”）與取方有罪之臟（如盜、詐所得贓物）自首的處罰不同，“聽減本罪三等坐之”。⑨

（四）自首的情形及處罰

自首的適用原則是“諸犯罪未發而自首者，原其罪。”此處的原應做“免除”之意，即唐律規定的自首原則為，犯罪行為尚未被司法機關發現，犯罪者主動到司法機關供述犯罪事實的，免除其刑事責任。

同時，唐律又規定有自首的特殊情形，根據自首的不同程度，自首的動機以及所犯罪行的性質等，決定其刑罰處罰的程度不同。唐朝刑罰重在認定犯罪者的主觀動機，因此，是否有悔過之心很大程度上決定定何罪以及量刑多少。具體而言，可以分為四種情形：

第一，除犯亡、叛之罪的罪犯，能夠主動自首，并且如實供述全部罪行，稱“完全自首”，應“原其罪”，也就是免除刑事處罰（包括主刑和從刑）。刑罰可以免除，但是所得贓物是非法利益，必須退還，即贓物不在免除范圍內。即總第三十七條“正臟猶征如法”⑩。

第二，除犯亡、叛之罪的罪犯，雖然主動自首，但是自首不實不盡的，是不完全自首，應不完全免罪。具體處罰方式是，免除其自首之罪，不實不盡部分仍“以不實不盡之罪罪之”。?

第三，除犯亡、叛之罪的罪犯，在聽聞他人欲告其罪，或者官司“案問欲舉”?時自首的，視為被動自首，其量刑上應該和主動自首相區別，因此不免除其刑罰，“減罪二等坐之”。?

第四，如果是犯亡、叛但是回來自首的罪犯，視為事發自首。依照“犯罪未發而自首者，原其罪”的規定，事發自首的不能免除處罰。但是為了分化瓦解犯罪團伙，鼓勵罪犯悔過自新，特規定犯亡、叛之罪的罪犯自首的，“減罪二等坐之”。而且其自首行為不僅限于向官府自首，“還歸本所”的，客觀效果因為和“歸首”的效果相同，所以視為“同歸首”，“減罪二等坐之”。

三、現行自首制度的再寬大構想

唐律的自首制度其詳細復雜程度超過我國現今的自首規定，為我國自首制度的再寬大構想提供可借鑒的藍圖。

司法實踐中，犯罪嫌疑人除直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案的成立自動投案以外，向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員投案的；如果因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以信電投案的；并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的，或是公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，都視為犯罪嫌疑人自動投案。?

但是，筆者認為我國自首制度還有再寬大的余地。例如，對犯罪分子向受害者悔過的行為如何處理，對犯罪分子的親友以捆綁、麻醉等強制措施強迫犯罪分子投案的能否視為自首。唐律將這些行為分別以首露、捕告論處，視為自首，罪犯可以獲得寬大處理。可參考唐律，做適當的變通。犯罪嫌疑人向受害者悔過的，如果其同意受害人通知司法機關，并愿意等候司法機關的處理，就應以自首論處。對犯罪嫌疑人的親友以強制手段將其送交司法機關的，只要本人有悔過之意，可視為犯罪嫌疑人自首。放寬自首成立條件的直接益處是有利于鼓勵犯罪人悔過自新，瓦解團伙犯罪，減輕司法機關的工作壓力，集中資源解決社會危害性強的惡性案件。

注釋：

①《唐律疏議·斗訟》總第345條：告祖父母、父母者，處絞；謀反、大逆、謀叛以上之罪，雖父祖聽捕告；告余罪者，父祖得同首例。②付傳軍：《我國古代刑法中的自首制度初探》，載《中州大學學報》2014年12月第6期。

③《唐律疏議·名例》總第41條：諸公事失錯，自覺舉者，原其罪，應連坐者，一人自覺舉，余人亦原之。其斷罪失錯，已行決者，不用此律。其官文書稽程，應連坐者，一人自覺舉，余人亦原之，主典不免；若主典自舉，并減二等。

④寧漢林，魏克家.《中國刑法簡史》［M］.北京：中國檢察出版社1997年版，第324頁。

⑤錢大群.《唐律研究》［M］.北京：法律出版社2000年版，第147頁。

⑥《唐律疏議·名例》總第37條：“其輕罪雖發，因首重罪者，免其重罪；即因問所劾之事，而別言余罪者，亦如之。”

⑦《唐律疏議·名例》總第37條：其知人欲告及亡叛而自首者，減罪二等坐之；【疏】議曰：犯罪之徒知人欲告，及案問欲舉而自首陳；及逃亡之人并叛已上道，此類事發歸首者：各得減罪二等坐之。即亡叛者雖不自首，能還歸本所者，亦同。【疏】議曰：“雖不自首”，謂不經官司首陳。“能還歸本所者”，謂歸初逃、叛之所，亦同自首之法，減罪二等坐之。若本所移改，還歸移改之所，亦同。

⑧《唐律疏議·名例》總第39條：諸盜、詐取人財物而于財主首露者，與經官司自首同。其于余贓應坐之屬，悔過還主者，聽減本罪三等坐之；即財主應坐者，減罪亦準此。

⑨劉俊文：《唐律疏議箋釋》，中華書局出版社1996年6月第一版，第392-393頁。

⑩《唐律疏議·名例》總第37條：注：正臟猶征如法。【疏】議曰：稱正臟者，謂盜者自首，不征倍臟。稱如法者，同未首前法，征還官、主；枉法之類，彼此俱罪，猶征沒官；取與不和及乞索之類，猶征還主。

?《唐律疏議·名例》總第37條：即自首不實不盡者，以不實不盡之罪罪之，至死者聽減一等。自首臟數不盡者，止記不盡之數科之。【疏】議曰：“自首不實”，謂強盜得臟，首云竊盜臟，雖首盡，仍以強盜不得財科罪之類。“及不盡者”，謂枉法取材十五疋，雖首十四疋，是為不盡之罪。稱“罪之”者，不在除、免、倍臟、監主加罪、加役流之例。假有人強盜二十疋，自首十疋，余有十疋不首，本法尚合死罪，為其自有悔心，罪狀因首而發，故至死聽減一等。按語：不實，指自首的犯罪性質與事實不符，比如強盜罪自首為竊盜罪。不盡，指自首的犯罪性質與事實一致，但是程度不同，比如自首的臟數少于實際獲得的臟數。

?案問者，亦是追究審問之意。案問與推問之別，在推者已有人告言，而案者乃無人告言，僅風聞有罪，即行審問。《詐偽律》“對制上書不以實”條注云：未有告言謂之案，已有告言謂之推。——劉俊文，《唐律疏議箋解》，中華書局1996年版，第375頁。

?《唐律疏議·名例》總第37條：其知人欲告及亡叛而自首者，減罪二等坐之；【疏】議曰：犯罪之徒知人欲告，及案問欲舉而自首陳；及逃亡之人并叛已上道，此類事發歸首者：各得減罪二等坐之。

?曹堅，“唐律自首制度研究”，載《福建公安高等專科學校學報》，2000年第14卷第3期，第39頁。

［1］劉俊文.《唐律疏議箋釋》.中華書局出版社，1996年版.

［2］錢大群.《唐律研究》.法律出版社，2000年版.

［3］付傳軍.《我國古代刑法中的自首制度初探》.載《中州大學學報》，2014年12月第6期.

黃丹，中國政法大學法學院，博士生，研究方向：法律史，中國法文化。

（作者單位：中國政法大學法學院）