專利許可合同中搭售條款的法律分析

劉歡歡

專利許可合同中搭售條款的法律分析

劉歡歡

搭售條款是專利許可合同中最為常見的限制性條款。我國現行《合同法》及有關司法解釋對搭售的規定存在不足，導致對于搭售條款的認定出現一定偏差。就專利許可合同而言，并非存在搭售條款即為非法，也并非只有被搭售的對象屬于合同法中所要求的“必不可少”時才合法，而應當看該搭售條款是否合理，是否能夠通過《反壟斷法》合理性規則的認定。

專利許可 合同 搭售 反壟斷

一、專利許可合同中的搭售條款

專利許可合同是專利權人與專利被許可人之間達成的，專利權人許可被許可人使用專利，為被許可人創設專利許可使用權，被許可人向專利權人支付價金的協議。專利許可合同與一般的合同相比，存在著一類特殊條款——限制性條款，限制性條款是專利許可合同的鮮明個性特征。其中，搭售條款是專利許可合同中最常見的限制性條款，也是專利許可最為常見的方式之一。

搭售也稱“內部搭售”、“搭售銷售”，是指“銷售某一產品的當事人以購買者也購買另一產品，或購買者至少同意將不會從其他提供者處購買產品為條件的協議”。①這一界定是從廣義上對搭售所做的界定，相應的搭售可以分為積極搭售（狹義的搭售）與消極搭售（指定交易）兩種情形。積極搭售是專利權人在對外簽訂許可合同時要求被許可人同時購買其原材料、零部件、產品、設備等情形。鑒于積極搭售和消極搭售存在一定差異，本文只對積極搭售進行相應法律分析。［1］

在專利許可實踐中，常見的并不是產品的搭售，而是技術的捆綁，即許可人以被許可人接受另外一項技術的許可作為向其許可一項技術的條件。嚴格而言，搭售與捆綁有著明顯的區別，但因搭售和捆綁產生的法律效果相同，本文并不嚴格區分搭售與捆綁，而是統稱為搭售。［2］

二、合同自由與搭售條款

合同自由最早起源于羅馬法，以《法國民法典》為代表的近代民法將其奉為合同制度中至高無上的基本原則，也成為近代民法的三大基本原則之一。但從20世紀起，隨著國家對社會經濟生活干預的加強，法的觀念的重心也由個人轉向社會。現代民法的價值取向從權利本位向社會本位發生轉移，民事權利的社會化傾向迫使立法者和司法者對合同自由采取了一定的限制——自由從來都不是絕對的。

在專利許可合同中，專利權人因其享有的專利權所具有的獨占性和壟斷性特征，使得其在締結專利許可合同時，雙方當事人的地位并不平等專利權人明顯處于強者地位。專利權人作為強勢的一方往往通過在專利許可合同中設置大量的限制性條款，尤其是搭售條款，使處于弱勢的被許可人要么訂立許可合同，要么空手離開，從而使被許可人的意思自治范圍大大縮小，被許可人常常只能被動地“自愿接受”強加給自己的合同限制性條款，但在這種“自愿”接受約束的后面，卻存在被許可人被迫屈服于對方所擁有的強大獨占壟斷權。為了獲得專利許可進而使用該專利技術，他別無選擇。也正是專利人憑借其享有的這種專有、獨占、壟斷性權利使得其在行使專利權即許可他人使用時，在許可合同中借合同自由的形式在許可合同中設置大量的限制性條款，如搭售條款。

為了維護社會公正，許多國家在特定的條件下變被動為主動，有限度地介入私人間的專利許可合同關系，通過民法的基本原則、合同法、專利法、競爭法等法律的適用，擴大了對專利許可合同自由限制的范圍。通過這些限制，使得專利許可合同“不再表現為當事人所當然享有的一種自愿、獨立地創設權利的權力，而表現為一種由法律賦予的權利”。

在專利許可合同中，因專利權具有專有性、獨占性、壟斷性，加上專利許可合同的競爭性，使得專利權人在締結合同時會濫用合同自由。故對專利權人的合同自由應當進行必要的限制。對專利權人的合同自由進行限制時，比較突出地表現在兩個方面：一是對締結合同自由的限制；二是對合同內容自由的限制。其中對專利許可合同內容自由的限制是謀求合同自由的合理化過程，它絕不是對合同自由的否定和摒棄，而是對合同自由的必要性修正，是彌補合同自由原則不足的必要方式，是實現符合雙方利益的真正的合同自由的有效途徑。在專利許可合同中，專利權人完全可以依據自己的意思來行使專利權，通過協商方式與他人確定許可合同并設定合同的內容。專利權人可以在合同的內容上設置一些合理的必要的限制，即必要的搭售條款，但該條款內容不得違反法律的規定，包括合同法、專利法、競爭法等法律的禁止性規定，否則該條款將無效。

三、專利許可合同中搭售條款的合同法效力

（一）現有合同法規則的不足

《合同法》第329條規定：“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他技術成果的技術合同無效。”最高法院技術合同司法解釋第10條進一步明確，“要求技術接受方接受并非實施技術必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術、原材料、產品、設備、服務以及接收非必需的人員等；不合理地限制技術接受方購買原材料、零部件、產品或者設備等的渠道或者來源”的行為屬于“非法壟斷技術、妨礙技術進步”。專利許可合同屬于技術合同，技術合同司法解釋對專利許可中的搭售的調整后果似乎已非常明確——該技術合同無效，但核心問題是此處的“無效”是合同全部無效還是部分無效？

當搭售作為合同生效或解除條件時，合同無效是合理且可行的，因為在這種情形下，專利權人明顯濫用了專利權。但如果搭售僅僅是合同條款而非合同生效或解除條件的，我國《合同法》第329條直接規定合同全部無效并不利于專利技術的實施。

第一，不符合專利法目標。專利許可合同的實質是促進專利技術成果的轉化，從而使專利權人取得收益進而鼓勵創新的手段。如果僅僅因為合同中約定了搭售條款而直接規定合同本身無效，則與專利法所追求的目標不一致。

第二，如果直接認定專利許可合同全部無效，對許可合同當事人雙方均無益處。對專利權人而言，由于許可合同無效，專利權人無法繼續收取許可使用費，專利許可的目的落空。對被許可人而言，被許可人無法繼續使用其真正想使用的專利技術，否則構成侵權。根據合同法的“吐出”規則，當事人應返還各自基于專利許可合同所產生的收益，包括但不限于：專利權人返還專利許可使用費及收回之前交付的被搭售的原材料等；被許可人在收回專利許可使用費的同時，應返還之前購買的原材料等，對實際使用專利所產生的收益應按不當得利予以返還。但這一“吐出”規則非常難以執行，如專利許可使用費與專利權本身的價值并不完全相等，不當得利很難計算；被許可人基于使用被許可的專利技術會獲得市場競爭優勢，這亦難以計算。

第三，當事人不合理的搭售不必然屬于“非法壟斷技術、妨礙技術進步”。不合理搭售的專利許可實質包括了兩個部分：合法壟斷的專利部分（專利權保護范圍部分）與專利權不法擴大的部分（搭售的后果僅僅是不法擴大了專利權壟斷的范圍）。如果認定因不合理的搭售導致專利許可合同本身全部無效，那么必然產生這一結果：只要存在不合理的搭售，整個專利許可合同都構成非法壟斷技術。這樣，不僅是通過專利權濫用所導致的專利權擴大部分無效，而且專利權本身所產生的合法壟斷也同樣被視為非法壟斷。而這一結果明顯與專利法的理念相悖。相反，如果認定專利許可合同部分無效，即一方面認可專利權許可有效，同時認定導致專利權保護范圍擴大部分的不合理搭售無效，則這一規則所體現的合同法理念與專利法規則將保持一致。

對于合同效力的認定，既不能一概認定合同部分無效，也不能一概認定合同全部無效，而應根據合同約定的條款本身加以認定無效范圍。當限制性條款構成不法壟斷時，此時應認定整個合同無效。除此外，當搭售被認定為不合理時，總體上認定專利許可合同部分無效更為合理，即認定不合理的搭售條款無效。

（二）積極搭售在合同法上有效的認定

根據技術合同司法解釋規定，在積極搭售中，如果專利權人附加的條件不是“必不可少”的，技術合同無效。“必不可少”應指缺少這樣的條件，則被許可人無法實施被許可的專利技術。但這一規則對于搭售的限制十分苛刻，實踐中大量存在的專利許可合同亦應被視為無效，如一攬子許可、專利池許可等。如在專利池許可中，無論是必要專利與非必要專利中，都存在著大量可替代的競爭性專利。也就是說，被許可人在接受許可時，同時接受了大量可以相互替代的專利。而這些相互替代的專利顯然不是“必要不少”，恰恰相反，完全是可以缺少的專利。

搭售擴大了專利權壟斷的效力范圍并限制了競爭，因此對積極搭售予以規制是法律發展的必然結果。但同時，部分搭售也具有商業上的合理性與可行性，而且還可能促進技術創新。更重要的是，這些合理搭售是專利許可合同當事人自愿達成的結果，根本不存在欺詐、脅迫、乘人之危、顯失公平等情形。因此即使被搭售的對象并非實施被許可專利技術“必不可少”的，但當事人出于理性人的考慮及商業上的便捷而對那些合同的搭售予以接受的情形下，法律一概認定限制性條款無效顯然不符合實際情況，也過于苛刻，而且也與世界上大部分國家和地區對搭售審查越來越寬容的發展趨勢不符。

因此，從合同法來看，認定積極搭售是否有效應視該搭售是否合理，這種合理性尤其表現為這一搭售是否必要，而非必不可少。這種必要性主要表現為兩種類型：

1.實現技術效果的必要性搭售。

這一情形主要發生在技術搭售的情形。搭售可使得被許可人實質上更為有效地使用被許可專利技術。

2.實現產品質量的必要性搭售。

這一情形主要發生在合同搭售的情形中。如果只有使用被搭售產品才能以符合技術要求的方式使用被許可專利技術，或確保許可項下的生產符合許可人和其他被許可人遵守的質量標準是必要的，搭售即產生積極的效率。

如何認定實現技術效果的必要性搭售與實現產品質量的必要性搭售，目前尚無具體的標準。但通常認為，只要搭售是出于“善意”目的即可。

四、專利許可合同中搭售條款的反壟斷分析

在我國現行法律中，《反不正當競爭法》第12條涉及搭售，而《反壟斷法》只是對與知識產權有關的反壟斷行為作了原則性的規定，并未直接對于專利許可有關搭售的反壟斷規則作具體的規定。從合同法的角度來看，《技術合同司法解釋》是對合同法關于技術合同部分的司法解釋，其不得違反《反壟斷法》是技術合同有效的當然條件，即“非法壟斷技術、妨礙技術進步”不能脫離《反壟斷法》所禁止的“排除、限制競爭”。事實上，當權利人行使專利權導致“非法壟斷技術”時，必然導致“排除、限制競爭”的后果，進而妨礙技術的進步。也就是說，非法壟斷技術只是排除、限制競爭的手段之一。

根據反壟斷法的合理性規則，只有同時具備下列條件，專利許可合同中的搭售才被認定為構成不法壟斷：

1.專利許可人在相關市場具有支配力；

2.未通過合理性規則分析。其一，搭售對被搭售品相關市場的競爭產生不利影響；其二，搭售不存在合理的抗辯事由，即該搭售不屬于實現技術效果或產品質量的必要性搭售。

綜上，就專利許可合同而言，并非存在搭售條款即為非法，也并非只有被搭售的對象屬于合同法中要求的“必不可少”時才合法，而應當看搭售條款是否合理。這就必須回到權利濫用的認定規則上：一是搭售合理性的認定，應考量搭售是否是權利人在知識產權保護范圍內合理行使權利。如果搭售條款是雙方當事人在協商的基礎上達成一致的結果，不存在欺詐、脅迫、顯失公平、乘人之危等情形，也未違反法律強制性規定的，搭售條款應視為合法。二是搭售不應對競爭產生不合理的影響，即能夠通過《反壟斷法》合理性規則加以認定。

注釋：

①參見美國《與知識產權許可有關的反托拉斯審查指南》.

［1］董美根.知識產權許可研究［M］.北京:法律出版社，2013:403.

［2］郭德忠.專利許可中的搭售［J］.河北法學，2007（9）:93～98.

（作者單位：甘肅政法學院民商經濟法學院）

劉歡歡（1981-），女，甘肅政法學院民商經濟法學院講師，研究方向：合同法、知識產權法。