吊銷營業執照的法理分析

葉毅凡

摘要：吊銷營業執照作為非自愿終結主體資格的一個因素，是市場經濟自由秩序原則和理性的規制風險的體現。企業和行使經濟行政行為的主體均應在市場經濟的活動過程中充分自治。全面推進依法治國背景下，開展吊銷營業執照的原因、吊銷營業執照的實施行為以及由此所導致的后果等問題的法理分析，對全面的認識現實立法與司法選擇，理性認知吊銷營業執照的相關法律問題具有重要的法律意義。

關鍵詞：吊銷；營業執照；法理

企業作為從事生產經營活動的社會組織，其活動必須遵守國家法律法規。如有違法，法律將對視其違法性質、內容、程度而予以不同的懲處。但由于企業不同于自然人，不具有天生自然人身份。它作為法律的擬制實體，其設立、變更與終止的情形與自然人有著很大區別。吊銷營業執照作為企業終止的條件之一，它的先行行為，吊銷行為本身及后果都有著其他終止條件所不同的特點。

一、吊銷營業執照的法理基礎

（一）自由與秩序博弈的結果

企業法人基于法律的建構而產生。企業法人的產生、變更、運行及結束都是建構秩序的結果，明顯不同于自然人的天生存在的身份。建立企業法人的目的是創設一種市場主體，讓其在自由的市場競爭中具有類似于自然人的身份來從事交易。但在建構過程中，我們面臨著市場失靈與政府失靈的兩難困境。選擇市場自治抑或選擇政府干預都是一種錯誤的選擇。

市場失靈表現為負外部性與負內部性，其本質是民間的私人強制，即“私對私”的強制。政府失靈則表現為國家俘獲、行政腐敗。其本質是政府的私人強制，即公權力成為利益集團或個人僭越為謀取私權利的工具。同時私人非理性會導致集體的非理性，不論是經濟領域還是政治領域。法律建立企業法人這一主體時，賦予它自我生長的權利，自由的在市場中進行交易行為。把企業看成是市場領域的單個自然人，就必然會帶有自然人的非理性，進而表現在市場領域就形成如欺詐、規避法律等一系列缺陷。國家及政府行為的介入，如前所提到的，政治領域也是同樣存在非理性的，所以對政治領域的非理性的防治就是通過自治的力量來加以抗衡。表現在吊銷營業執照領域就是當且僅當企業事實的先行違法行為產生才能夠引起政府強制的介入，否則就是公權力侵犯了私權利的行為。 所以市場與政府的博弈的結果就產生了一種相對性選擇，二者的度是建構性立法所追求的目標。

（二）理性與風險博弈的結果

在市場經濟中，市場各主體間的行為博弈都涉及成本與收益的問題。其中的風險與不確定性因素參差不齊。當成本收益的衡量轉化為風險與理性的關系時，政府的規制管理（又稱監管）就是減少風險的理性表現，權衡規制所引起的成本與收益，在經濟上與技術上制定可行性的措施來控制風險。但風險性行為或者規制方式存在可替代性風險或行為時，自由行為的風險不確定性就應該通過這種可替代性的經濟行為來減少。

當法律認定吊銷營業執照的原因現實成就時，其嚴重違法行為導致了高的內部成本與外部成本，同時產生承擔主體資格受到限制的高風險。一般來說，企業在經營活動過程中獲得收益時，要受到政府的總體框架性審查。政府運用各種措施來實施建構的秩序即法律所規定的情形，包括執法解釋與執法行為，在運行過程中也會帶來一定的風險，且這類風險視執法人員的素質以及理性而區分確定。如果超過了規制的程度，抑或是濫權，就會比企業違法造成的風險更大。比如可能給執法者所帶來的是權力或者直接利益的享受，但增加了行政法成本與社會的不確定因素等。所以執法者謹慎使用自己的權力，企業依法行使自身權利，能夠在法治經濟的自治環境下理性、合法、合理地化解風險。

二、吊銷營業執照的先行行為的分析

營業執照是由企業登記機關依法頒發給登記注冊的企業，準予其從事生產經營活動的合法憑證，企業依此憑證在其登記的經營范圍、期限、區域、行業內從事生產經營。吊銷營業執照的先行行為是企業根據所處的環境和相關因素的判斷，在利益與風險中進行短期的經濟人追求。依據我國相關法律的規定，企業發生嚴重違法違規行為，導致工商行政管理部門依法剝奪其經營資格和行為能力的情形主要由以下幾種： 1.虛假注冊。即以各類虛假文件騙取注冊的情形；2.無故不開業或者停業達到一定期限。如公司成立后無正當理由超過6個月未開業的或者開業后自行停業連續6個月以上的，由公司登記機關吊銷營業執照；3.不申請注銷。即已經破產或者解散清算結束后卻也不辦理注銷登記的企業予以吊銷執照；4.逃避年檢。包括拒絕年檢、不予年檢和沒有年檢的情形；5.濫用執照。由于執照頒發的對象是特定的，所以其偽造、涂改、出租、出借、轉讓營業等行為皆為違法，從而可以吊銷營業執照；6.非法經營。包括相關法律規定的超越經營范圍的越權經營和其他違反各類禁止性或嚴格準入行業的經營行為。上述前5種，主要是“違反登記管理”的情形，第6種則是具體生產經營行為違反法律、法規的情形，具體判定標準分布于《廣告法》、《產品質量法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《藥品管理法》、《拍賣法》、《飼料和飼料添加劑管理條例》、《招標投標法實施條例》、《直銷管理條例》、《報廢汽車回收管理辦法》等多領域多層級的法律法規之中。

對于以上法律已經規定的行為是否都有必要？運用前面的經濟成本與利益的衡量十分必要，而且在立法與司法過程中的成本收益默認原則（the cost-benefit default principles）的考量，也是判斷規制合理性的必然選擇。拿虛假注冊來舉例，企業之所以以這種方式來騙取經營資格，首先它通過此資格可以在市場經營過程中攫取比它所需違法成本更高的利益。其次虛假注冊雖然沒有合法注冊安全，但在短期來看虛假注冊與合法注冊成本相比，前者是更少的。也就是作為經濟人，其用更小的成本能夠獲得更大的利潤，而不論其長期風險如何。長期風險因為存在諸多不確定因素，所以是它所預見不了的。F.H.奈特《風險，不確定性與利潤》明確了經濟人此時的行為偏好性選擇。作為理性的專業判斷，雖然沒有最優的政策分析，但我們從虛假注冊來看，它導致了市場中的其他交易主體隨時面臨丟失財產權的危險，也就是增大了與虛假注冊企業進行交易成本，而且由于它的不誠信，導致了與其交易的當事人債權滅失的風險增加。

三、吊銷營業執照實行行為的分析

吊銷營業執照行為是一種具有嚴厲法律后果的行政行為，它是企業生產經營行為嚴重違法，達到了此種措施所規制的程度方才啟用的一種法律制裁。吊銷營業執照意味著對企業繼續從事市場經營活動的資格予以剝奪，其權利能力和行為能力都受到了嚴格的限制。它與列入經營異常名錄或標記為經營異常狀態相比，在法律規范上嚴格得多，更必須嚴格遵守行政程序規范。所以對吊銷營業執照行為來說，應謹慎審查先行行為和適用此行政行為。在我國，很少對經濟行政行為進行司法審查，且政府的經濟行政行為也不像發達國家那樣具有專業的經濟行為分析，所以在我國這種嚴重缺乏專業性與司法審查的國家就更有必要談其合法性與合理性。

事實上，吊銷營業執照的情形是比較好識別的，因為其違法程度較高，且用成本收益規則加以衡量，同時對吊銷營業執照之后進行清算才注銷登記予以監督，都是比較容易把握的。但在現實中，卻出現了諸多問題。如工商行政管理機關只管做出該行政行為，卻沒有公開公示該吊銷營業執照的信息，使得市場增加了不穩定性，且債權人利益無法得到保護，造成企業沒有進行清算就終結的情形經常存在。工商行政管理機關對于企業的違法行為審查不嚴格，實行寬設立登記，寬注銷登記，讓違法者能夠順利地在魚龍混雜中獲利。比如，最新版《個體工商戶條例》刪除了個體工商戶未開業或停業可吊銷營業執照的規定，規定“個體工商戶登記事項變更，未辦理變更登記的，由登記機關責令改正，處1500元以下的罰款；情節嚴重的，吊銷營業執照。”何為“情節嚴重”？這似乎又將帶入需要行政權自由裁量的境地。伴隨市場經濟的深入發展和社會法治的不斷進步，基于我國現行法律法規本身可能存在尚不完善的情形，以及司法機關的相對弱勢地位，使得市場經濟更呈現出不安全和高風險。所以政府在市場運行過程中應特別注重符合現代法治精神和有限政府基本原則的有效治理。

四、吊銷營業執照行為的后果分析

由于企業的先行行為引起了吊銷營業執照的行政行為，在治理不法狀況以及降低風險的同時，后續行為結果對于吊銷營業執照也需要加以確定，才能夠使市場經濟的環境更加安全自由的運行。主要包括以下法律后果：1.因違法吊銷營業執照的公司企業沒有進行清算。公司登記機關吊銷營業執照的法律后果是導致公司啟動解散程序，組織清算組對公司進行清算；2.公司清算后沒有辦理注銷登記手續或者在辦理注銷登記手續后，未在規定時間內發布公告或者發布公告與登記機關核準的登記內容不一致。由于此時所有關系都予以消滅，此時吊銷營業執照所產生的法律后果則是主體資格的完全消滅；3、被吊銷營業執照的企業應當將營業執照公章、合同專用章等繳回原登記機關，拒不繳回的屬違反登記管理法規的行為，可提請當地公安機關協助收繳，繼續從事經營的則應承擔相應的責任；4、吊銷營業執照給予企業法定代表人和直接責任人必要的資格限制，在一定年限內一般是3年，不得使用該企業名稱，不得擔任公司董事、監事、經理。

在現實中對吊銷營業執照的后果問題引起了很多爭論，就該爭論看來，是沒有必要的。吊銷營業執照之后，其法人主體資格以及訴訟主體資格如何？有法人終止說和解散說。對于法人資格終止說來看主要是國家工商行政管理機關的說法。他們給出的理由是注銷登記與吊銷營業執照是兩類消亡行為，主體的主動與受動性不同，故不需要被吊銷執照的企業法人再申請辦理注銷登記。同時在他們看來這時的企業也是不具備訴訟主體資格的。其訴訟主體資格應為其股東或公司開辦者。

因此，不管是民事主體資格還是訴訟主體資格，終止消滅說都是極其荒謬的。所以法院在審查此類案件時就應該對該行政行為進行司法審查，依法撤銷相關《答復》與《執行意見》中的錯誤行政解釋。同時從早年最高院答復遼寧省高院的關于企業法人營業執照被吊銷后的民事訴訟地位如何（2000年1月29日，法經[2000]24號函），以及《公司法》和《民法通則》的規定可見，立法和司法機關都明確了被吊銷營業執照后，應該依法進行清算，清算程序結束并辦理注銷登記后，該企業才歸于消亡。同時從我國《公司法》184條來看，對于怎么清算以及由誰清算都有明確。“有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成，逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。如果股東沒有進行清算就已經注銷或者分配剩余財產，就可以利用刺破公司面紗來加以解決。

參考文獻：

[1]張士元.企業法[M].北京：法律出版社，2005.

[2]曼昆.經濟學原理.微觀經濟學分冊[M].北京：北京大學出版社，2007.

[3]鄧輝.論公司法中的國家強制[M].北京：中國政法大學出版社，2004.

[4]凱斯.R.桑斯坦.風險與理性——安全、法律及環境[M].北京：中國政法大學出版社，2005.

[5]余運復.淺析吊銷營業執照與法人消滅之聯系[J].法制與社會，2007（08）

[6]鄒成勇.吊銷公司營業執照制度研究[J].經營與管理，2007（02）

[7]邱柏.現階段吊銷營業執照的相關規定[N].中國工商報，2016.03.16

[8]肖朝文.公司吊銷營業執照的法律效力[J].開放潮，2005（09）

[9]杜萬華，王艷彬.公司被吊銷營業執照后的法人主體資格——兼論公司被吊銷營業執照后的民事主體和訴訟主體資格[J].研究與爭鳴，2000（07）

[10]屈迎昕，覃遵輝.公司被吊銷或吊銷后股東的清算義務及法律責任[J].滄桑，2006（03）

[11]錢媛，高崇慧.被吊銷公司清算制度的構建——吊銷公司企業法人營業執照應與清算制度相結合[J].云南大學學報法學版，2007（01）