刑事職業執行問題研究

江珞伊+楊孟喬

摘 要 在我國刑法條文規定和刑罰框架的條件下，在適用方面，對職業禁止的職業范圍不應進行限制，但在適用時盡量嚴格條件，只有在行為人具有極大再犯危險性時才可以適用，而適用時應盡量縮小至最小的范圍。同時，法律條文還存在一些問題，一是職業禁止的法條位置尚有調整的空間，二是以預防為重的刑罰制度的進一步建立，三是違反職業禁止的處罰中后半句應予刪除，四是對職業禁止的具體適用問題需要詳細明確的解釋。

關鍵詞 職業禁止 適用范圍 法條完善

中圖分類號：D914. 36 文獻標識碼：A

修九第一條增加了職業禁止，對我國來說，這是一個全新的制度，其適用范圍和具體實施方式等都有待進一步明確，故筆者試圖從立法原意及國外的制度構建入手，對其適用進行解釋。

1形式要件：職業的范圍

“因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的”此處的職業應如何理解呢？

對這一問題，學者們有不同的理解。陳興良認為：“這里的利用職業便利實施犯罪，是指實施業務犯罪。業務犯罪的主體是具有特定身份的人員，并且具有業務上的便利。例如，刑法第一百八十三條規定的職務侵占罪，就屬于此類犯罪。而實施違背職業要求的特定義務的犯罪則是指實施褻瀆職責的犯罪，例如刑法第一百六十九條之一規定的背信損害上市公司利益罪。”①可見，陳興良教授雖未直接說明，但暗含認為此處的“利用職業便利”和“違背職業要求”應限于刑法分則明確規定了利用身份或違背職業以為的犯罪。而張明楷教授認為：“利用職業便利實施犯罪違背職業要求，這個職業很明顯也包括了職務，比如說利用職務便利收受賄賂的，受賄的人在刑罰得同時宣告職業禁止的保安處分，完全有可能。因為職務只是職業的下位概念，利用職業便利當然也包含利用了職務便利，違背職業要求當然也包含要求職務要求，這是職務與職業的關系?！雹诒砻髌湔J為此處的職業范圍不僅僅限于法條的規定。

筆者較為認同張明楷教授的觀點，即職業的范圍不應做太多限制，理由如下：第一，在嚴厲性方面，如前文所述，該條規定的職業禁止不屬于刑罰，且適用后果只是在一定程度上限制擇業自由，對日常生活沒有太大影響，故其適用的范圍應適當放寬。第二，在立法原意方面，職業禁止設立的目的是為了預防再犯，而我國刑法分則條文中利用身份或違背職業義務的規定是為了準確界定罪與非罪，也就是說，條文中所涉及到的職務身份和職業義務與職業禁止中的職業雖名稱相似，但內涵卻不同。不屬于刑法分則明確規定的一定要利用身份或違背義務的犯罪，也可能具有利用職業身份再次犯罪的危險性，例如，某小學老師利用班主任的身份，利用找學生談話的機會猥褻女童，如果被告人多次作案，具有再犯危險性的，理應禁止其從事女童的教育工作。

在對職業范圍不進行限制的基礎上，筆者認為“利用職業便利”是指行為人利用職業范圍內的權利和地位形成的有利條件，也包括利用因工作關系熟悉作案環境、憑工作人員身份便于接近作案目標等便利條件。簡言之，就是行為人所犯之罪主要利用了職業帶來的有利和便利條件。“違背職業要求”是指行為人的犯罪行為嚴重違反了在此職業或行業中法律所規定的或者約定俗成的基本的規則及義務?？偟膩碚f，此處職業應理解為行為人所進行的犯罪行為須與特定的職業或行業的從事存在內在的聯系，行為人犯罪行為是專門性的職業或行業行為的結果，且行為人此罪行的從事并不是臨時起意的偶然行為，而是有目的的、有預謀的、經常性的行為。

還有觀點認為，對象應當是指非國家機關工作人員的犯罪，因為國家機關工作人員犯罪后，就不可能在成為國家工作人員了，就不會再犯國家機關工作人員能夠利用職務便利所犯的罪了。不僅是公務員，還有很多職業，一旦受過刑事處罰，都不能再從事，如公證員、律師、教師等職業，此種職業實際上不需要法官再判處職業禁止，實際上行為人已經不能夠再從事，對于此種情況，一種方法是將其排除在職業禁止之外，另一種是法官可以在量刑時進行個案考察，筆者較為贊同第二種方式，因為此類職業有很多，很難列舉齊全，而且各種職業的行政法規可能不斷修改和更新，故法官進行個案考察即可。

2實質要件：犯罪情況和預防再犯罪需要

一方面，在是否適用職業禁止上，雖然在形式要件上對職業的范圍不進行限制，但這并不意味著不對職業禁止的適用進行任何限制，而是通過實質要件來規范職業禁止的適用。“根據犯罪情況和預防再犯罪的需要”表明法院對行為人判處職業禁止措施所應具備的實質條件是，存在行為人在將來繼續利用其職業行為從事重大犯罪行為的危險。因為職業禁止措施的目的在于，保護社會整體免受犯罪人進行的具有明顯的職業性或者行業性的犯罪行為所造成的侵害，用一個詞來概括，就是再犯可能性，是否適用職業禁止完全取決于行為人再次利用職業便利或違背職業義務犯罪的可能性的評估上，在評估時，要結合犯罪次數、行為人悔改態度、職業給犯罪帶來的便利程度、行為人的專業技能等多方面因素。如陳興良教授提出的三點要求：嚴重、密切、危險性大。

另一方面，在職業禁止的適用程度上，應盡可能減少適用范圍。原因在于，犯罪人被禁止從事可能給社會整體帶來損害的特定的工作從而被從該職業或行業領域中予以排除，這一措施的執行不僅將不可避免給行為人帶來經濟上的損害，影響行為人的正常生活，甚至可能剝奪行為人賴以生存的經濟基礎，在一定程度上有損于行為人再社會化目的的實現。同時，職業禁止作為一種針對行為人的處罰手段，超越了僅對行為社會危害性的判斷，是對行為人人身危險性的一種不良評價，所以應謹慎適用，并將范圍控制在最小的范圍內，這里我們可以參考德國的適當性原則。

從公共利益最高原則中需求保安處分措施的正當性證明，需要我們將社會公共利益與社會個體權利作一權衡比較，這一比較的標準就是適當性原則。因此，德國刑法典第62條將適當性原則明確化，使之成為保安處分發最為基本的原則。德國刑法典第62條規定如下：如保安處分措施對行為人造成的損害與行為人已從事或將從事的行為的危害性及行為人本身的危險性不相適當，不得判處。此原則也類似于行政法中的比例原則。適當性原則要求我們職業禁止的后果一定要控制在能夠預防再犯前提下的最小范圍內。例如，教師利用職業便利猥褻女童，如評估其具有人身危險性，對其適應職業禁止，禁止的范圍不能是教師行業，而應限制到對對象涉及到女童的教育工作，從事成年人教育的權利不應受到限制。

當然，這種限制既包括直接從事，也包括間接從事，間接從事是指行為人通過操控他人在實際上仍從事某職業的情況，如某證券行業內部人員因內幕交易被判處職業禁止，在禁止期內，又通過操控他人，參與到證券公司業務的，也應在禁止范圍內，當然，間接從事在實際操作中具有較大的困難，但是并不影響將其歸入職業禁止的范圍。

綜上所述，筆者認為，在我國條文規定和刑罰框架的條件下，應將職業禁止納入保安處分中，在適用方面，對職業禁止的職業范圍不進行限制，但在適用時盡量嚴格條件，只有在行為人具有極大再犯危險性時才可以適用，而適用時應盡量將禁止縮小至最小的范圍。同時，現階段的法律條文還存在一些問題，一是職業禁止的規定的位置尚有調整的空間，二是以預防為重的刑罰制度的進一步建立，三是違反職業禁止的處罰中后半句應予刪除，四是對職業禁止的具體適用問題需要詳細明確的解釋。可見，職業禁止制度作為首個我國針對預防的刑罰方式，其設立對我國的刑罰體系具有極大的創新意義，但在與我國刑罰體系的融合問題以及適用方面都仍有很多問題有待進一步研討。

注釋

① 法邦網：《陳興良教授點評刑法修正案九》http：//www.fabao365.com/news/shendu/1004159.html 2015年11月23日21：24訪問。

② 找法網：《張明楷教授講刑法修正案九》 http：//china.findlaw.cn/lawyers/article/d459173.html 2015年11月23日21：43訪問。

參考文獻

[1] 李?；?刑法各論（第二版）[M].中國人民大學出版社，2012：372.

[2] 趙冠男.德國保安處分制度研究[D].湖南師范大學，2011

[3] 羅珊.刑法修正案九（草案）新增禁業條款與我國的保安處分[J].法制博覽，2015（6）.