從歐盟法院最新判例GSMedia訴Sanoma案談鏈接侵權認定標準的完善定

曹建峰　孫那

鏈接侵權從來都不是一個沒有爭議的話題。當前，我國關于鏈接侵權的討論可被歸納為三種情形：第一，鏈接盜版內容，對此，可以依據幫助侵權或者共同侵權，要求有過錯的設鏈者承擔侵權責任；第二，深層鏈接正版內容，這是國內學者和法官最為眾說紛紜的地方，是否堅持服務器標準是一個主要的分水嶺；第三，盜鏈，以規避限制措施的方式將第三方網站僅向付費訂閱用戶提供的內容通過鏈接向一般互聯網用戶提供是否構成侵權不無爭議。隨著影視聚合平臺的流行，在立法和司法層面明確后兩種情形是否以及在什么情況下構成版權侵權，顯得尤為迫切。歐盟法院最近判決的GS Media訴Sanoma案以及此前的多個判例對于鏈接侵權問題，已經給出了較為清晰的解答，對我國著作權法上鏈接侵權認定標準的完善具有參考和借鑒意義。

一、GS Media案明確基于營利目的鏈接盜版內容推定侵權

在GS Media訴Sanoma案（簡稱GS Media案）中，荷蘭最高法院提請歐盟法院進行裁決的爭議焦點是：在一個網站上發布指向另一個網站上未經版權人授權自由提供的受保護作品的超鏈接，是否以及在什么情形下構成《信息社會中的版權與鄰接權協調指令》（2001/29指令）第3條第1款規定的“向公眾傳播”。

該案中，在涉案圖片在《花花公子》雜志2011年12月版首發之前，GS Media在其經營的新聞網站GeenStijl上發布了一個超鏈接，該鏈接指向澳大利亞一個網站，用戶點擊該鏈接可以獲得涉案圖片。Sanoma于是將GS Media起訴到阿姆斯特丹地方法院，該法院認定GS Media發布涉案超鏈接和截圖的行為構成版權侵權；但在二審中，阿姆斯特丹上訴法院推翻了超鏈接侵犯版權的判決，僅認定超鏈接是非法行為。GS Media遂起訴到荷蘭最高法院。因該案涉及到對2001/29指令的解釋，荷蘭最高法院遂提請歐盟法院就前述爭議焦點進行裁決。

歐盟法院審理后認為，鏈接盜版內容構成“向公眾傳播”需考慮兩個要件：第一，設鏈者是否知道或者應當知道被鏈內容未獲授權；第二，設鏈者是否出于營利目的。因此，如果個人針對第三方網站上自由提供的作品設置鏈接，不以營利為目的，并且作為一般規則，考慮到該個人不知道或者不可能合理地知道該作品未獲授權，故不構成“向公眾傳播”；但是，如果有證據證明該個人知道或者應當知道被鏈作品侵權，例如，收到版權人發出的侵權通知，提供鏈接就構成“向公眾傳播”。這一規則同樣適用于以破壞技術措施的方式鏈接第三方網站內容，例如，以破壞技術措施的方式將原本向付費會員提供的內容通過鏈接向一般公眾傳播。

但是，如果設鏈者具有營利目的，則可以期待其會主動核查被鏈作品是否侵權，因此推定其完全知道被鏈作品受保護，且未獲授權。此時，只要設鏈者無法通過舉證反駁這一推定，就構成“向公眾傳播”，屬于版權侵權行為。在該案中，GS Media提供涉案超鏈接顯然是為了營利目的，且Sanoma未授權他人在互聯網上傳播涉案圖片，該案事實表明GS Media完全知道涉案圖片未獲授權且其不能反駁這一推定，因此構成“向公眾傳播”，是版權侵權行為。通過舉證責任倒置，歐盟法院給主動設鏈者施加了較高的注意義務，從而一定程度上提高了網絡版權的保護水準。

二、歐盟版權法上的鏈接侵權：從權利解釋而非技術標準出發

（一）向公眾傳播權和向公眾提供權

歐盟2001/29指令第3條第1款規定了“向公眾傳播權”（right of communication to the public），據其規定，著作權人享有授權或者禁止以有線或者無線方式向公眾傳播其作品的排他權利，包括向公眾提供其作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得該作品。第3條第2款授權鄰接權人的“向公眾提供權”（right of making available to the public），據其規定，鄰接權人（表演者、錄音制作者、電影制作者、廣播組織）就其表演、錄音制品、電影、廣播享有向公眾提供的排他權利，可以授權或者禁止以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得。

（二）鏈接侵權的認定標準：“新公眾”和“特殊技術手段”

在GS Media案之前，歐盟法院通過判例法確立了判斷特定行為是否構成“向公眾傳播”的兩個測試標準：“新公眾”標準和“特殊技術手段”標準。在SGAE訴Rafael Hoteles案、Airfield訴Agicoa案等早期判例中，歐盟法院從寬泛解釋向公眾傳播權的角度出發，認為“構成侵權的傳播行為所面向的公眾必須不同于初始傳播行為所面向的公眾，也即必須面向新公眾”。這些早期判例并未涉及互聯網環境下的傳播行為。

在2013年的ITV訴TVCatchup案中，歐盟法院提出了一項新的測試標準——“特殊技術手段”標準。在該案中，互聯網電視廣播服務商TVCatchup以互聯網直播的形式將電視廣播組織ITV享有版權的涉案電視廣播通過互聯網向其訂閱用戶轉播。該案的爭議焦點在于，TVCatchup的互聯網轉播行為是否構成“向公眾傳播”。對此，歐盟法院認為，通過互聯網以轉播地面電視廣播的形式提供作品采取了不同于原始傳播行為的特殊技術手段，因此這一轉播行為構成“向公眾傳播”，必須獲得版權人授權。更進一步，TVCatchup的訂閱用戶雖然不構成新公眾，因為其落入了地面電視廣播的用戶范圍，可以在一個電視接收設備上合法地接收涉案電視廣播，但是因為涉案傳播行為采取了特殊技術手段，所以“新公眾”是一個不相關的因素。

其后的兩個判例Svensson訴Retriever Sverige案（簡稱Svensson案）和BestWater訴Michael Mebes案（簡稱BestWater案）涉及鏈接合法內容是否構成侵權的問題。在這兩個判例中，歐盟法院援引“新公眾”標準，認為針對第三方網站上可自由訪問的受保護內容設置可點擊鏈接、嵌入鏈接、加框鏈接等不構成“向公眾傳播”。

在2014 年的Svensson案中，被告Retriever Sverige在其經營上網站上以提供可點擊鏈接的形式向其用戶提供新聞服務，被鏈內容包括原告Svensson發布在其新聞網站上的版權作品，這些作品可被任何互聯網用戶從原告的新聞網站上免費獲得。原告指控被告構成未經授權“向公眾傳播”其版權作品。歐盟法院認為，“向公眾傳播”包括兩個累積的條件：（1）傳播作品的行為；（2）向公眾傳播該作品。第一個條件應當被寬泛地解釋，因此針對受保護作品提供可點擊鏈接構成“提供行為”，是“傳播行為”。但是，由于初始傳播行為和涉案設鏈行為都發生在互聯網上，屬于相同的技術手段，故不適用“特殊技術手段”標準。因此，涉案設鏈行為必須指向“新公眾”。但是，通過可點擊鏈接“提供作品”并不能使涉案作品向新公眾傳播，因為任何互聯網用戶都可以接觸到原告網站上的受保護作品，涉案設鏈行為所針對的公眾已經包括在了初始傳播行為中。相反，如果第三方網站采取了限制措施，僅向其訂閱用戶提供受保護作品，或者已經不再向公眾提供受保護作品，他人繞過這些限制措施設置鏈接，可認為向新公眾傳播了作品，需要獲得版權人授權。

2014年的BestWater案涉及嵌入鏈接的侵權問題。在該案中，兩被告Michael Mebes和Stefan Potsch采取加框鏈接的形式將原告BestWater在YouTube網站上的涉案視頻嵌入到自己的網站上，向公眾提供。歐盟法院認為，利用加框技術以鏈接形式將第三方網站上可自由訪問的版權作品嵌入到另一個網站中，不構成“向公眾傳播”，因為該作品并沒有向“新公眾”傳播，這一傳播行為也沒有采取有別于原始傳播行為的特殊技術手段。

GS Media案區別于Svensson案和BestWater案的地方在于，在前一個案件中，設鏈者針對的是其他網站上擅自傳播的侵權內容，在后兩個案件中，設鏈者則針對經版權人授權發布在互聯網上的內容。因此，歐盟法院認為它們之間不具有可比性，故在GS Media案中沒有援引Svensson案和BestWater案進行裁決。綜合這幾個案件來看，鏈接侵權問題大致可以歸納為下表中所列情形：

三、我國著作權法上鏈接侵權認定標準的完善

雖然歐盟和我國在網絡版權制度設計上存在一定差異，但具有可比性，因為我國的信息網絡傳播權一方面與歐盟版權法上的“向公眾提供權”類似，另一方面又可被“向公眾傳播權”囊括進去，因此在互聯網環境下，歐盟涉及鏈接侵權的司法判例對我國具有借鑒意義。茲從比較法的角度，對我國著作權法上的鏈接侵權認定標準的完善提出如下建議：

（一）出于營利目的鏈接盜版內容應實行過錯推定

避風港規則旨在保護純粹管道、系統緩存、信息存儲、信息定位等被動的、中立的技術服務提供者不對其用戶的版權侵權行為承擔責任，這對于平衡互聯網技術發展與網絡版權保護，是合理且必要的。但是在實踐中，一些服務提供者（比如聚合類軟件）通過設置主動的或者定向的鏈接向其用戶提供侵權內容，卻可以主張版權避風港庇護，從而逃避侵權責任。

按照現在的幫助侵權或者共同侵權理論，權利人需要證明鏈接提供者明知或者應知被鏈內容侵權。雖然《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（下稱《規定》）對構成應知的情形和考慮因素進行了列舉，但是這種窮盡列舉并不能實質性減輕權利人對被控侵權人之過錯的舉證負擔，因此不可能對網絡版權提供較高的保護。但是，如果接受GS Media案的結論，轉而對具有營利目的的鏈接提供者進行過錯推定，并由其負擔反駁這一推定的舉證責任，則可以較為合理地平衡各方利益。第一，前述規定為從提供侵權內容中直接獲得經濟利益的鏈接提供者配置了較高的注意義務，實施過錯推定并不與這一規定相沖突，況且鏈接提供者處在舉證的有利位置，因為可以期待其會事先核查被鏈內容的權屬狀況。第二，一般信息定位服務提供者（搜索引擎）或者個人依然按照避風港規則，僅在明知或者應知的情況下，例如收到權利人的侵權通知，才承擔侵權責任，因而不會沖擊信息自由和表達自由。

（二）深層鏈接正版內容應被認定為直接侵權

對于深層鏈接第三方網站上可自由訪問的正版內容是否構成侵權，國內法院的主要爭議在于，設鏈者是否實施了“提供行為”。在此，可以比較一下歐盟和中國在這一問題上的司法實踐。歐盟繞開了服務器標準，將“向公眾傳播”一分為二，并盡可能寬泛地解釋“傳播行為”和“提供行為”，因此設置可點擊鏈接、嵌入鏈接都被認為是“傳播行為”和“提供行為”，但是如果涉案“提供行為”不是面向“新公眾”，就不構成“向公眾傳播”，自然就不是版權侵權行為。

國內涉及深層鏈接的司法實踐在前文已經提及。筆者認為，堅持服務器標準是不必要的。第一，聚合類軟件對網絡內容產業的危害不言而喻，繼續囿于服務器標準無異于助紂為虐，有悖于相關國際公約中“高水準保護版權”之要求，況且歐盟、美國等皆未采用服務器標準。第二，雖然歐盟法院在Svensson案和BestWater案依據“新公眾”標準，認為深層鏈接第三方網站上可自由訪問的版權內容不構成版權侵權行為；但是“新公眾”標準遭到多方反對，因為‘向公眾傳播權”是不能窮竭的。第三，筆者認可崔國斌教授將“信息網絡傳播權”分為“提供行為”和“展示行為”，因而深鏈聚合行為應當被視為通過網絡平臺公開展示作品的直接侵權行為1。因此，國內法院在審理深鏈聚合侵權案件時，不應繼續固守服務器標準，而應從“信息網絡傳播權”的法律標準發出，盡可能寬泛地解釋這一概念，使其在適用上保持一定的張力和彈性，方能提高我國網絡版權的保護水準。

（三）盜鏈應被認定為直接侵權。

鏈接有限訪問的內容，就是盜鏈。對此，馮剛法官認為，如果盜鏈行為破壞了被鏈網站的技術保護措施，就違背了著作權法上禁止規避、破壞技術保護措施的規定，屬于特殊侵權；在具體認定上可以采取舉證責任倒置，傾向認為作為大型網站的原告對其正規影視作品均采取了技術保護措施，而由被告舉反證2。這一建議在一定程度上有助于解決深層鏈接的侵權問題；但是，在這種方案之下，為了能夠讓被控侵權人就其深鏈聚合行為承擔法律責任，版權人將被迫對其版權作品采取禁鏈等技術保護措施，這顯然是不公平的，憑什么給版權人施加這樣一項義務。更進一步，這種方案無疑增加了版權人的經營負擔。

事實上，與歐盟版權法上的“向公眾傳播”類似，我國的“信息網絡傳播”也涵蓋兩種行為：提供作品的行為（比如將作品上傳到網絡服務器）和向公眾傳播該作品（比如在客戶端軟件向互聯網用戶播放作品）。權利人采取禁鏈等限制措施，只向付費會員提供作品，這就意味著免費用戶被排除在外，如果設鏈網站通過規避被鏈網站的限制措施，以鏈接形式向一般互聯網用戶提供該作品，說其僅構成破壞技術保護措施，而不構成版權侵權，于法理于情理皆有所不合。如果有人將電影院正在向持票用戶播放的電影，通過技術手段轉播到廣場的大屏幕上供公眾觀看，沒有人會說這種行為不是侵權行為，為什么一定要戴著“服務器標準”這一有色眼鏡，認為通過盜鏈行為將只向付費會員提供的作品提供給一般互聯網用戶不是版權侵權行為呢？