商業秘密的合法性之辨

蔣強

一般認為，商業秘密要具備秘密性、實用性、管理性（采取合理的保密措施）三個要件。但是，司法實踐中也出現了商業秘密不合法的抗辯，使得商業秘密的合法性之爭浮出水面。合法性抗辯是并不常見的新型抗辯，在理解和適用上存在一些疑難問題。司法實踐中，商業秘密的合法性抗辯主要涉及資質違法、信息違法、獲取信息及使用信息的行為違法三種情形。

在原告階梯公司訴被告姚某侵犯商業秘密一案中，法院查明：原告聘請被告姚某從事幼兒英語教學培訓工作。勞動合同期滿，被告到鎮江市某幼兒園從事幼兒英語教學，原告部分學員隨之轉校。原告指控其侵犯“學生姓名、數量、分布情況和家長的自然情況”等商業秘密。被告以原告未取得辦學許可證為由抗辯。南京市中級人民法院在（2007）寧民三初字第137號判決書中認為：商業秘密是一種私權，但其取得和行使必須遵循法律規定，符合社會公共利益和社會公共秩序。凡是違反國家法律法規，損害社會公共利益，違背社會公共秩序的“商業秘密”不受法律保護。原告不能證明其合法辦學的資質。即使其積累的“經營信息”在形式上符合商業秘密構成要件，實質上也不能構成受法律保護的商業秘密。判決駁回原告全部訴訟請求。這一判決把當事人資質合法作為商業秘密保護的前提條件，以當事人資質違法認定其經營秘密非法，一度引起爭議。

在原告強人路公司訴被告辰郵公司等侵犯商業秘密一案中，法院查明：原告擁有社會人士聯系方式數據庫，曾為案外人的顧客招募活動有償提供5000條與10000條數據，數據選擇范圍是，上海地區的時尚富有人群、社會精英；服務條款中約定，數據只供一次性使用，原告在所提供數據中插入少量種子數據（虛擬姓名、聯系方式，可被原告實際接收）。之后，原告為履行其與案外人的合同，委托被告辰郵公司打印信封標簽共計5000條數據，每條數據包含了姓名、性別、城市、地址、郵政編碼等內容，委托合同中約有保密義務。被告辰郵公司利用上述信息，以四被告名義發送廣告函，部分信函實際送達至原告手中。上海市高級人民法院在（2006）滬高民三（知）終字第92號判決書中認為：商業秘密受保護的前提是合法性。涉案信息涉及公民個人信息，如果不經過合法程序而對這些個人信息進行獲取和使用將會造成對公民個人權利的損害。在案證據無法反映強人路公司合法取得有關數據信息，也無法反映其對信息的使用經過有關公民的許可，對其訴訟請求不予支持。這一判決著眼于商業信息本身的合法性，從保護公民個人信息和公共利益的角度否定涉案數據信息的合法性，在法理上比較容易接受。

企業在日常經營過程中，通常都會獲得和使用商業秘密，也或多或少存在這樣那樣的行政違法行為。有些違法行為和商業秘密交織在一起，關聯程度有遠有近。什么樣的違法行為會“污染”其商業秘密，導致商業秘密失去合法性的保護條件？什么樣的違法行為應當與其商業秘密隔離對待，僅按行政違法處理，不影響商業秘密的私權保護？我國并未對商業秘密單獨立法，商業秘密的法律規定僅為反不正當競爭法的第十條。這一條規定比較粗疏，沒有對商業秘密的合法性作出具體規定。但是，商業秘密畢竟屬于知識產權，適用知識產權法的基本原理。在商業秘密尚未單獨立法的情況下，其合法性審查可以參照其他知識產權法的相關法律規定。筆者認為，商業秘密包括技術秘密和經營秘密兩大類，應當結合民法和知識產權法的基本原理，分別處理。

一、技術秘密的合法性判斷可以參照專利法

這里所說的參照專利法，并非參照專利法關于創造性、新穎性的規定，而是參照專利法關于合法性的規定?！秾＠ā返谖鍡l第一款規定：對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造，不授予專利權。《專利法實施細則》第十條規定：專利法第五條所稱違反法律的發明創造，不包括僅其實施為法律所禁止的發明創造。根據《專利審查指南》第二部分第一章3.1的規定：一項發明創造本身的目的與法律相違背，則不能被授予專利權。如果發明創造本身的目的并沒有違反法律，但是由于被濫用而違反法律的，或者發明創造的產品或依發明創造方法獲得的產品的生產、銷售、使用受到法律限制的，則不屬此列。如果一項發明創造與社會公德相違背，不能被授予專利權。妨害公共利益，是指發明創造的實施或使用會給公眾或社會造成危害，或者會使國家和社會的正常秩序受到影響。但是，如果僅僅因為對發明創造的濫用而可能造成妨害的，或者發明創造在產生積極效果的同時存在某種缺點的，則不能以“妨害公共利益”為理由拒絕授予專利權。

一項技術方案可以申請專利，通過專利法保護，也可以不申請專利，作為商業秘密保護。這只是權利人選擇的保護方法不同，但其合法性判斷標準應當是一致的。在商業秘密法律對合法性未作具體規定的情況下，可以而且應當參照與其最為接近的專利法的規定。對于某一技術秘密的合法性判斷，我們可以假定權利人對該技術方案申請專利，如果依據專利法的上述規定，該申請違反法律、社會公德或者妨害公共利益，屬于不可授予專利權的申請，則該技術方案作為商業秘密同樣不具有合法性，不能獲得法律保護。反之，如果依據上述規定，該申請不違反法律、社會公德或者妨害公共利益，可以授予專利權，則該技術方案作為商業秘密同樣具有合法性，應當獲得法律保護。參照上述規定，筆者認為，判斷技術秘密的合法性應當注意幾點：一是合法性審查的依據既包括法律，也包括社會公德和公共利益；二是嚴格區分技術方案的正常合法用途和濫用技術導致的違法用途，以“實質性違法用途”作為技術秘密合法性的審查標準；三是把技術用途本身和技術實施、產品生產、銷售過程中的行政審批區別開來，避免行政審批環節的違法行為“株連”技術秘密本身的合法性。

二、經營秘密的合法性判斷可以參照合同法

這里所說的參照合同法，是指假定經營秘密的權利人就該經營秘密對外簽訂許可使用合同或轉讓合同，并依據合同法及其司法解釋判斷該許可使用合同或者轉讓合同的效力。如果該許可使用合同或者轉讓合同有效，則被許可人或受讓人未及時支付對價時，該經營秘密的權利人有權要求法院判令其付款并承擔違約責任。既然該經營秘密在合同案件中可以受到保護，在未經許可使用該秘密而產生的侵權案件中同樣可以獲得保護。

《合同法》第五十二條規定：“有下列情形之一的，合同無效：…… （三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定?！薄逗贤ㄋ痉ń忉屢弧返谒臈l規定：合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據?！逗贤ㄋ痉ń忉屢弧返谑畻l規定：當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外?！逗贤ㄋ痉ń忉尪返谑臈l規定：合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。由此可見：第一，判斷經營秘密的合法性，應以法律和行政法規為限，地方性法規、行政規章不能用來判斷經營秘密的合法性；第二，判斷經營秘密的合法性，應當以法律和行政法規中的“效力性強制性規定”為限，“管理性強制性規定”不能用來判斷經營秘密的合法性；第三，違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的，即使積累起經營秘密，也不能受到法律保護。在階梯公司訴姚某案中，教育行業屬于國家限制經營的行業，原告未經批準從事辦學活動，即使對外簽訂了客戶信息的商業秘密許可或轉讓合同，合同也應當被認定為無效。從這個角度講，該案判決認定原告的客戶信息不受保護的結論是正確的。在強人路公司訴辰郵公司案中，不特定多數人的公民個人信息事關公共利益，倒賣個人信息違反法律的“效力性強制性規定”且損害公共利益，該經營秘密也不應受到保護。

三、技術秘密和經營秘密的合法性判斷的標準不同

由上述分析可知，技術秘密的合法性判斷，參照對象是專利法。經營秘密的合法性判斷，參照對象是合同法。兩者并非同一標準，結論可能有所不同。司法實踐中，權利人主張的商業秘密往往既包括技術秘密，也包括經營秘密。某一主體主張的技術秘密合法、但經營秘密不合法的情形，確有可能發生。《江蘇省高級人民法院關于審理商業秘密案件有關問題的意見》第三條就明確規定：未經批準從事國家特許經營的法人、其他組織或自然人，可以取得技術秘密，但不能取得經營秘密。技術秘密和經營秘密是商業秘密的“雙胞胎”，本來大同小異。但兩者合法性判斷的法理基礎不同，性格不同，命運也可能不同。