吳律師信箱

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多次工傷，離職時能否累計索要一次性傷殘就業補助金

吳律師：

三年前，我曾與一家公司簽訂了為期三年的書面勞動合同。半年后，我因為在工作時被頭頂脫落的吊扇砸傷，而被有關部門確定為工傷和10級傷殘。誰知一年后，我在上班途中，又因遭遇對方司機負全部責任的交通事故，而再次被有關部門確定為工傷和8級傷殘。近日，我與公司的勞動合同由于到期而終止時，我曾要求公司分別按10級傷殘和8級傷殘，以相加的方式累計向我支付一次性傷殘就業補助金。但公司卻表示，雖然我兩次工傷屬實，但其只能按我的最高傷殘級別即8級向我支付一次性傷殘就業補助金，10級傷殘那次則不愿重復計算。雙方就此發生爭執后，經過勞動爭議仲裁委員會仲裁和法院判決，也支持了公司的說法。請問：這到底是為什么？

讀者：李玲蓉

李玲蓉讀者：

勞動爭議仲裁委員會仲裁和法院判決并無不當，即公司的說法成立，而你的確不能要求公司分別按10級和8級傷殘，以相加的方式累計支付一次性傷殘就業補助金。

雖然《工傷保險條例》第三十七條第（二）項只是規定：“勞動、聘用合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動、聘用合同的，由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金的具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定。”即其中只是提及用人單位應當支付一次性傷殘就業補助金，沒有就多次工傷是否重復或者累計支付加以明確，但這并不等于公司便只能重復或者累計支付。因為人力資源社會保障部于2013年4月25日《關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發〔2013〕34號）第十條已經指出：“職工在同一用人單位連續工作期間多次發生工傷的，符合《條例》第三十六、第三十七條規定領取相關待遇時，按照其在同一用人單位發生工傷的最高傷殘級別，計發一次性傷殘就業補助金和一次性工傷醫療補助金。”

結合本案，正因為你的10級傷殘和8級傷殘工傷，均發生在與公司的勞動合同履行期間，決定了公司有權置你客觀存在的10級傷殘于不顧，只按照你最高級別的8級傷殘向你支付一次性傷殘就業補助金，而你也無權要求重復計算。

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吳律師

保險公司不得如此解除合同

吳律師：

在一位朋友的介紹和督促下，我于去年5月份參加了重大疾病保險，當時只是簽訂了保險合同，但保險公司并沒有向我了解其他任何情況。今年春節期間，我因急性心肌梗塞，被送進醫院治療，花掉醫藥費8萬余元。由于急性心肌梗塞屬于重疾險的保險范圍，我在出院后向保險公司提出支付保險金的請求。保險公司在第三天給予了這樣的答復：根據本司在醫院的調查，確認你曾在參加重疾險前住院治療酒精中毒、心絞痛、高脂血癥等疾病。在投保時你作為投保人和被保險人沒有履行告知義務，因而，保險公司依法沒有支付保險金的責任。保險公司還同時向我發出解除保險合同的通知，并通知我領回已經投保的保險費。請問：保險公司是否可以如此解除保險合同？他們能以我未履行告知義務而拒賠保險金嗎？

讀者：喬更生

喬更生讀者：

這是一起比較典型的保險合同糾紛。保險公司與喬先生雙方爭議的焦點是喬先生沒有履行保險合同的告知義務，保險公司是否有權解除保險合同不承擔支付保險金的責任。

其一，從喬先生所介紹的情況來看，作為投保人的喬先生沒有履行如實告知義務，對此，喬先生和保險公司是沒有異議的。而問題的關鍵是不履行該告知義務的責任在哪一方，即在喬先生還是保險公司。我國《保險法》第十六條規定：“訂立保險合同，保險人就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問的，投保人應當如實告知。投保人故意或者因重大過失未履行前款規定的如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權解除合同。前款規定的合同解除權，自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任。投保人故意不履行如實告知義務的，保險人對于合同解除前發生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，并不退還保險費。投保人因重大過失未履行如實告知義務，對保險事故的發生有嚴重影響的，保險人對于合同解除前發生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，但應當退還保險費。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》第六條規定：“投保人的告知義務限于保險人詢問的范圍和內容。當事人對詢問范圍及內容有爭議的，保險人負舉證責任。”按照喬先生所說，“保險公司并沒有向我了解其他任何情況”，這也就是說，喬先生不承認保險公司曾經詢問過自己曾經住院和治療疾病一事，如果保險公司不能提供足夠的證據證明確實對此事進行了詢問，也就談不上喬先生的如實告知義務。所以，喬先生沒有履行告知義務責任不在自己而在保險公司。

其二，保險公司解除保險合同的期限雖然符合“知道有解除事由之日起30日內”和“自合同成立之日起二年內”的時間條件，但如果沒有證據證明是原告有“故意或者因重大過失未履行如實告知義務”的情形存在。因前已述及，保險公司如果不能證明自己行使了詢問的權利，責任不在喬先生。即使保險公司證明了喬先生是因“故意或者因重大過失未履行如實告知義務”，還必須同時要證明不履行告知義務構成其“足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的”情形，才可以解除保險合同。

綜上所述，由于保險公司與喬先生的保險合同是成立且有效的，保險公司無解除保險合同的法定事由，而喬先生的疾病又屬于是保險合同中所約定的承擔保險責任的范圍，因而，保險公司應當按照合同約定向喬先生支付相應的保險金。

吳律師

大學生就業時未領取畢業證，遭遇傷殘是否構成工傷

吳律師：

一年前，我就讀的大學因我所在班級已經完成全部學業，而建議學生離校就業，只是由于時間關系而要求學生在兩個月后，返校領取畢業證。我很快憑借學校開具的學歷、專業證明，與一家公司簽訂了含三個月試用期，有著明確工資待遇、崗位要求、工作時間等內容的勞動合同，并自始全身心在公司工作，全程接受公司領導、管理、指揮、監督。誰知，僅過了兩個月，我便在工作中由于地滑而摔傷，不僅花去20余萬元醫療費用，還落下五級傷殘。而沒有為我辦理工傷保險的公司，卻以原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第十二條規定的：“在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同”為由，認為我不屬于工傷保險主體，一再拒絕承擔工傷賠償責任。請問：公司的理由成立嗎？

讀者：梁慧茹

梁慧茹讀者：

公司的理由不能成立。

一方面，你與公司之間存在勞動關系。雖然原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第十二條中有著相關規定，但該規定的適用是以“在校生利用業余時間勤工助學”為前提，而你雖然尚未從學校領取畢業證，理論上還屬于“在校生”，但你在公司上班的目的是就業，公司必須依約向你發放勞動報酬，表明你不是以此來補貼學費、生活費，不屬于“勤工助學”；你已全身心投入公司工作，甚至雙方還簽訂了試用期用工合同，公司不僅要向你發放工資，且有權對你實行包括考勤在內的領導、管理、指揮、監督，而你則必須服從，也意味著你并非利用學習之余的空閑時間打工。另一方面，公司違反了為你辦理工傷保險的法定義務。《工傷保險條例》第二條規定：“中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織和有雇工的個體工商戶應當依照本條例規定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。中華人民共和國境內的企業、事業單位、社會團體、民辦非企業單位、基金會、律師事務所、會計師事務所等組織的職工和個體工商戶的雇工，均有依照本條例的規定享受工傷保險待遇的權利。”既然你屬于公司職工，而公司卻沒有為你辦理工傷保險，顯然表明公司未能盡到自身職責。再一方面，公司必須向你承擔賠償責任。因為《工傷保險條例》第六十二條第二款已明確指出：“依照本條例規定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。”

吳律師

索要工資，勞動者如何使用“微信語音”證據

吳律師：

我曾經受雇于個體工商戶張某，因張某經營不善，導致拖欠我三個月的工資共計9000元。鑒于張某雖然目前對欠薪表示認可，但卻一再拒絕向我出具欠條，我擔心其日后否認，導致自己口說無憑，遂想過使用微信聊天的方式，錄下相關語音，但卻不知能否以此作為依據，也不知道該注意些什么，故來信求教。

讀者：蔣玲萍

蔣玲萍讀者：

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”從中足以看出，證據在討薪過程中的作用。

那么，微信語音能否作為討薪的依據，使用微信語音作為證據該注意些什么呢？《民事訴訟法》第六十三條規定：“證據包括：（一）當事人的陳述；（二）書證；（三）物證；（四）視聽資料；（五）電子數據；（六）證人證言；（七）鑒定意見；（八）勘驗筆錄。”微信語音作為錄音內容，屬于其中的“視聽資料”之一，故同樣屬于法定的證據形式。而《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條規定：“以侵犯他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”即只要微信語音來源合法（具備合法性）、是客觀存在的事實材料而非主觀臆測（具備客觀性）、與欠薪事實相關（具備關聯性），就能成為法院認定事實的依據。與之對應，勞動者要想將微信語音作為索要欠薪的證據，就應當注意如下方面：一是保存原始記錄。微信是依附特定手機終端的軟件，如不小心刪除、手機丟失或格式化等，聊天記錄非常容易滅失，故必須善用微信中的“收藏”功能，并保持“原汁原味”，不要經過任何方式的剪接、修改等處理，即使將微信語音拷貝到光盤或者u盤中，也不要將原始錄音刪掉，以便在對方拒不認可時，可以通過查詢原始記錄來印證。二是微信語音中的記載內容應當盡量清晰、準確，彼此就所談論的欠薪問題均有明確表態。由于微信賬號可以以手機號碼非實名注冊，語音的各方當事人身份在微信語音中必須要有明確體現，還必須要有欠薪時間、金額、支付時間等具體內容。三是應盡量收集其他證據佐證。由于微信語音存在易改變、難識別等特性，以其單獨作為索要欠薪的依據，有時并不充分，故收集、提供其他證據加以印證也非常重要。

吳律師

名義老板與實際老板不一致該向誰索要被拖欠的工資

吳律師：

個體工商戶李某開了一家超市。因負債累累，為避免被債權人“找茬”，遂通過工商管理機關，將超市營業執照中的經營者變更成其好友鐘某，然后以鐘某的名義繼續經營，即實際經營者仍然是李某。半年前，李某以鐘某的名義招聘我為收銀員，且最終由鐘某出面與我簽訂了書面勞動合同。近日，由于我被拖欠兩個月共計4000元工資，我曾要求鐘某支付。鐘某至此才說出實情，并以李某是實際經營者，其既沒有參與經營，也沒有參與管理，更沒有獲取任何利益為由，宣稱我無權向其索要。而李某也置之不理。請問：在名義老板與實際老板不一致的情況下，我該向誰索要工資？

讀者：白如雪

白如雪讀者：

你既可以要求鐘某一人支付，也可以要求鐘某與李某共同承擔責任。

一方面，從合同角度上看，鐘某必須支付工資。鐘某雖然只是名義上的經營者，但由于與你簽訂書面勞動合同的是鐘某而非李某，根據合同相對性原則，意味著只有鐘某和你才是勞動合同中的當事人，即鐘某系“用人單位”，你是其所聘請的勞動者。而《勞動合同法》第二十九條、第三十條分別規定：“用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。”、“用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。”也就是說，鐘某屬于支付工資的義務主體。另一方面，從無效民事行為角度上看，鐘某難辭其咎。《勞動合同法》第二十六條第（一）項規定：“以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立的勞動合同無效。”第二十八條也指出：“勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。”即鑒于鐘某以訂立勞動合同為目的，隱瞞超市的經營真相，誘使你錯誤認為鐘某是用人單位，并不知道李某才是實際用工人，決定了彼此簽訂的書面勞動合同當屬無效，但基于你屬被騙且已經付出相應勞動，鐘某作為用人單位同樣必須支付勞動報酬。再一方面，從訴訟主體資格上看，鐘某不得推卸責任。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五十九條規定：“在訴訟中，個體工商戶以營業執照上登記的經營者為當事人。有字號的，以營業執照上登記的字號為當事人，但應同時注明該字號經營者的基本信息。營業執照上登記的經營者與實際經營者不一致的，以登記的經營者和實際經營者為共同訴訟人。”即鑒于鐘某是“營業執照上登記的經營者”，決定了你有權要求其和“實際經營者”鐘某共同承擔支付工資的責任。

吳律師

單位單方免除員工領導職務應否承擔違約責任

吳律師：

我與一家公司簽訂了為期五年的勞動合同中約定，由我擔任公司的業務經理。在合同履行一年后的兩個月前，公司董事會根據對我工作能力、各項業績的考評，以及所有員工民主測評等得出的綜合評價，認為我不適合擔任業務經理一職，繼而決定免去我的職務，并讓我留在業務部從事一般工作。我雖提出過抗辯，但基于公司固執己見而又不得不服從。時至今日，由于我的身份從領導到普通員工落差太大，尤其是常被同事及客戶取笑，導致我內心一直非常苦悶。請問：公司就其未經我同意甚至事先未征求我的意見，即單方免去我領導職務的行為，應否承擔違約責任？

讀者：曾小薇

曾小薇讀者：

公司的行為雖有違約的因素，但你無權要求公司承擔違約責任。

一方面，公司的行為曾經違約。《勞動合同法》第二十九條、第三十五條分別規定：“用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。”、“用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執一份。”即在你與公司就你的職務已經在勞動合同中作出了明確約定的情況下，公司的確不應該擅自改變，如果由于工作需要或者你經過各項考評，確實不能或不宜擔任業務經理的職務，也因屬于履行勞動合同過程中工作職責、工作崗位的變更，而應當與你協商，征求你對此有何看法、是否愿意繼續留在公司工作、對崗位的安排有什么打算等意見。萬一不能達成一致，你可以解除合同，公司也可以在提前三十日以書面形式通知或者額外支付一個月工資的方式，將你解聘。公司未經你同意甚至事先未征求你的意見而我行我素，顯然與之相違。另一方面，公司無需承擔違約責任。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條規定：“變更勞動合同未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。”正因為公司在免除你的業務經理一職的同時，已經安排你留在業務部從事一般工作，而該行為雖屬違約但并非違法，甚至你盡管心存不滿但卻已實際接受，且已經工作兩個月之久，決定了公司的變更行為已經生效，而你不能再次要求公司承擔違約責任。

吳律師

（本欄目稿件由李祥、廖春梅、程文華、顏梅生等人提供）