談《公司法》第72條的理解與適用

魏元翰

（264005 煙臺大學法學院 山東 煙臺）

談《公司法》第72條的理解與適用

魏元翰

（264005 煙臺大學法學院 山東 煙臺）

對于《公司法》第72條的理解與適用，理論與實務界均有不同的聲音。本文立足于解釋論，自內涵與區分方法方面進行分析，認為《公司法》第72條應屬于強制性規范、管理性規范，違反并不必然導致合同無效。

強制性規范；效力性規定；管理性規定

我國《公司法》第72條規定，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。實務中對于該條的理解不同：有法院認為該條是非禁止性規定，違反不影響合同效力；也有法院認為該條是禁止性規定，違反則合同無效。以此，實務中同案不同判的情況并不少見。由此合同法72條究竟為何性質的條款也就有了討論的必要。

一、《公司法》72條的“強制性”分析

王澤鑒教授認為：強行法，指不得以當事人的意思排除其適用的法規。民法上個別條文，究屬強行規定抑或任意性質，應依其規范目的認定之。強制性規范的本質即不允許當事人自由排除適用，具有強制的特征（指非道德性要求），滿足這一條件的都應該屬于強制性規范的范疇。

“有限責任公司股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。”公司法72條的表述使用了“應當”的字眼，并無“禁止”轉讓的表述。但是縱觀文義，在向外轉讓股權的時候，經“半數同意”是一個不可約定排除的、非道德性的必要條件，符合強制性規范的特征，應是強制性規定。

二、《公司法》第72條的“管理性”分析

強制性規范包括效力性規范與管理性規范，公司法72條是何種規定呢？要明確這個問題，必須先明確什么是效力性規定與管理性規定。

（一）效力性規定與管理性規定

效力性規定指對于違反強制性規定的私法行為，通過私法的方式給予其無效等相應制裁的強制性規定；管理性強制性規定則是指被違反后，當事人所預期的私法上的效果不一定受到私法上的制裁的強制性規定，但這并不排除它受到刑事上或行政上制裁的可能性。

關于效力性強制性規定與管理性強制性規定的界定標準，立法并未給出明確界定，只籠統的要求審判人員綜合判斷法律法規的意旨，對相互沖突的權益進行權衡，再來認定強制性規定的類型。違反強制性規定的案件應該具體問題具體分析，將其中典型案件類型化是可取的，但是想以某種定性化的、一勞永逸處理模式去區分界定效力性強制性規定和管理性強制性規定，是不太可能實現的。

（二）效力性規定的區分方法

1.區分與適用的理念

《合同法解釋》頒布以前，我國法院的普遍做法是，只要合同違反了強制性規定，即判定合同無效，導致大量的法律與行政法規通過《合同法》第52條進入私法領域，使得國家權利過高的凌駕于私法自治之上。但是隨著市場經濟的發展，這種過度的干預已經明顯不適應社會現實。首先，其抑制了市場主體的活力與積極性、創造性，阻礙了經濟的發展。其次，隨著市場經濟的完善與市場主體的漸趨成熟，過度的干預已經不必要存在。最后，其嚴重侵犯了私權。也因此，在《合同法》與之后的《合同法解釋》中，國家通過立法的形式逐步限制了《合同法》第52條的適用。因而法院在行使自由裁量權的過程中，應采公私并舉、偏重私權的態度。

2.區分與適用的具體方法

首先，看具體的強制性規范條款是否明確了違反其規定內容的后果是合同無效，是則該規定應屬效力性強制規定。法律、行政法規本身雖未直接規定違反其規定后合同無效，但強制性規定引致或結合其他法律條文款，其他法律條款明確規定了違反其規定即合同無效的，則該規定也屬于效力性強制性規定。

如果強制性規定并未明確違反該規定的后果，則應通過其他特征進行判斷，考察其是否符合導致合同無效的情形。

第一，從強制規定的調整對象來進行判斷。禁止的對象是法律行為（合同）本身的多為效力性規定；對象是行為方式的多為管理性規定。

第二，從違反后果來區分。如果違反其規定必將嚴重損害國家或社會公共利益，則該規定應屬效力性強制性規定。如果強制性規定雖也有保護國家利益或社會公共利益之意，但違反其規定后只可能損害合同當事人的利益，而不必然損害國家或社會公共利益，則該規定應屬管理性強制性規定。

第三，分析強制性規定的立法目的，并結合權益衡量，進行綜合評判。

3.《公司法》第72條非效力性規定

首先，該條的性質應不是實體的行為義務，而是程序性的管制，即本質上是對法律行為完成之前，一方當事人需要提前完成的強制程序的規定。先簽訂股權轉讓合同，而后通過其他股東過半數同意，股權亦可以順利轉讓；若未得半數以上同意，只是股權轉讓合同履行發生障礙，該股權轉讓協議只是未對公司發生法律效力，受讓方的姓名（或名稱）不能記載于股東名冊，工商不予辦理股權變更登記而已，但并不影響股權轉讓協議本身效力。股權轉讓協議對受讓人發生法律效力以及股權轉讓協議對公司發生法律效力是二層完全不同的法律關系，二者不能混為一談。如此亦有利于合同當事人通過主張違約責任等維護自己的合法權益。由此觀之，第72條的規定涉及的是合同履行問題，而非合同效力的問題。

其次，《公司法》72條的規定，主要目的在于通過此種程序性的強制性規定，維護其他股東的有限購買權等合法權益，維護有限責任公司的人合性。違反了該條可能會危害合同相關人的利益，但很難說違反了該條就一定會危及社會與公共利益。

綜上，我認為《公司法》第72條屬于管理性的強制性規定，違反該條并不必然導致合同無效。

［1］王澤鑒.民法總則.北京大學出版社2013年3月第二版

［2］王利明，崔建遠.合同法新論·總則.中國政法大學出版社1996年版

［3］韓世遠.合同法總論.法律出版社2008年第二版

［4］孫賡.強制性規定適用問題初論.人民司法.2004年第1期

［5］耿林.強制規范與合同效力——以合同法第 52 條第 5 項為中心.中國民主法制出版社.2009年版