亞投行爭端解決機制發展建議

宇文沛

摘要：《亞洲基礎設施投資銀行協定》中爭端解決可以分為兩種，即與亞投行相關的爭議解決和投資者與成員國之間的爭議解決。《亞洲基礎設施投資銀行協定》對前者有較為詳細的規定，但投資者與成員國之間的爭議解決則完全沒有提及，故這種制度缺失亟需彌補。就現有制度而言，與亞投行有關的爭端解決機制并不完善，如其內部設置的仲裁的定性就存在問題。鑒于完善的爭端解決機制對于亞投行的長遠發展的重要性，本文試圖指出與亞投行有關的爭議解決機制中的內部仲裁機制問題，并建議借鑒ICSID的成功經驗，以建立適合亞投行的爭議解決制度。

關鍵詞：亞洲基礎設施投資銀行；解決投資爭端國際中心；爭端解決

中圖分類號：F830.33 文獻標識碼：A

文章編號：1005-913X（2016）08-0133-02

一、亞洲基礎設施投資銀行爭端解決制度簡介

亞洲基礎設施投資銀行（以下簡稱為“亞投行”，AIIB）是中國政府在2013年首次提出的一個概念，其致力于支持亞太地區基礎設施的建設，為區域多邊開發機構。目前，亞投行已有57個意向創始會員國，其中50個國家已正式簽訂《亞洲基礎設施投資銀行協定》（以下簡稱《亞投行協定》）。目前，亞投行并沒有正式開展業務，雖《亞投行協定》中對于亞投行法律地位、組織結構、決策機制及爭端解決都做出了規定，但協定中的制度設計仍有缺陷與不足。亞投行是否能夠在眾多多邊區域性機構中脫穎而出，長遠發展，正取決于亞投行整個制度框架是否能夠博采眾長、不斷完善、揚長避短。

（一）《亞投行協定》對爭端解決機制的規定

根據《亞投行協定》的規定，第四十六條及第五十條分別提到了訴訟和仲裁的相關事項。對于訴訟，協定并沒有進行完全的司法豁免，而是為避免“銀行為籌資而通過借款或其他形式行使的籌資權、債務擔保權、買賣或承銷債券而引起的案件，或者與銀行行使這些權利有關的案件，銀行不享有豁免權”這一規定可能會使銀行落入“纏訴”的危機而給出了兩大限定。一是，在同一條中，對于管轄法院做出了比較嚴格的限定，對比《國際復興開發銀行協定》第七條第三節“銀行在司法程序中地位”可知，亞投行對于管轄法院的限制，與國際復興開發銀行幾乎一致。除此之外，第四十六條第二款又限定了成員國提起訴訟的可能性，認為成員應采用“本協定、銀行細則及各種規章或與銀行簽訂的合同中可能規定的特別程序”此處“特別程序”可理解為非訴訟以外的爭端解決方式，筆者認為可包括協定中提及的仲裁，或者多元化糾紛解決（ADR）的其他方式。協定第五十五條就明確規定了一種ADR的方式即仲裁。第五十五條內容豐富，涵蓋了仲裁管轄、仲裁員的選任、仲裁做出裁定的表決方式、仲裁結果效力和特殊仲裁員設置。

只有“銀行與已終止成員資格的國家間發生爭議”或“銀行通過終止銀行業務決議之后銀行與成員之間的爭議”才可由仲裁庭管轄，以提交仲裁。之后仲裁員的任命也有限定，即一名由銀行任命，一名由涉事國家任命，而第三名仲裁員地位特殊，故其任命比較特殊，雙方約定或者由“國際法院院長或銀行理事會通過的規章中規定的其他當局指定”，第三名仲裁員的特殊之處在于其可以處理全部的程序問題。仲裁結果以簡單多數得出并為終局裁決。

綜上可知，亞投行的爭端解決機制進行了內部與外部的初步劃分，內部成員與銀行出現的相關爭議不可進行訴訟，而是需要通過如仲裁的特別程序進行。但與非成員發生的爭議，并不屬于仲裁的管轄范圍內，只能在特定的情況下適用訴訟的方式解決。

（二）亞投行爭端解決機制中的問題

亞投行所建立起的爭端解決制度還存在較大不足。仲裁一般分為機構仲裁與臨時仲裁。明顯亞投行內部的仲裁設置并不屬于常設的機構仲裁，因其并沒有一套自己的仲裁程序進行仲裁。亞投行協定只是大致說明，程序問題由第三名仲裁員處理。但目前我國關于仲裁的法律規定并不承認臨時仲裁的存在，引人臨時仲裁也頗具爭議。所以亞投行內部的仲裁不算常設仲裁，也非臨時仲裁，定性模糊。除此以外，爭端解決機制并沒有包括投資者與成員國之間投資爭議的解決，這使亞投行的爭端解決制度具有相當的局限性。此局限性可能會影響亞投行未來在世界范圍內的影響力，但這一制度的設立也需要考慮許多問題，如對于其他仲裁機構的態度需要明確。

（三）爭端解決機制的完善對亞洲基礎設施投資銀行發展的作用

對比世界銀行來看，只有擁有從融資途徑到擔保機構再到獨立的爭端解決機構這樣完整的制度體系才能夠保障區域多邊開發機構的長遠發展。建立獨立的爭端解決機制以解決與亞投行有關仲裁有兩個原因：其一是明確的制度規則可使成員國與銀行之間的爭端能夠更加有效率地解決；其二是可以給予成員國更強的制度保護。建立獨立的投資者與成員國的爭端解決機構的原因在于，亞投行內部如果沒有統一的爭端解決機構，成員國會傾向于選擇其他的第三方仲裁機構，由此可能出現不同仲裁機構對同一問題理解不同，出現裁決不一致的現象。對于這兩種爭端解決機制的構建方法來說，建立常設獨立的仲裁機構更加有利于爭端解決機構的獨立，故需要借鑒現有的爭端解決機制，以觀其利弊。目前，世界銀行體系內的爭端解決機構有兩個，一個是多邊投資擔保機構（MIGA）中的爭端解決機構，一個是解決投資爭端國際中心，也就是所熟知的ICSID。

二、從國際投資爭端解決中心看亞投行爭端解決機制

（一）國際投資爭端解決中心簡介

國際投資爭端解決中心（簡稱“ICSID”）是解決投資者與成員國之間爭議解決的機構，該機構在國際投資領域發揮著重要作用，是十分值得亞投行借鑒的，尤其是其獨特的規則設計。解決投資爭端國際中心是由1965年《華盛頓公約》建立的專門處理國際投資爭議的國際性常設仲裁機構，屬于世界銀行的內設獨立機構，其宗旨在于以調解和仲裁的方式，解決國家與外國私人投資者之間的投資爭議。在ICSID創建的初期，其處于較為邊緣的狀態，1979年之前只受理九起案件，上世紀八十年代共25起。但在進入21世紀之后，ICSID在國際舞臺上作用越來越明顯。筆者認為，除去國際經濟發展的大前提以外，ICSID獨特的仲裁體制是其得到肯定與重視的主要原因。

（二）國際投資爭端解決中心對亞投行爭端解決機制的啟示

1.正面啟示

（1）當事人意思自治的體現

ICSID的靈活的爭端解決規則主要體現在充分尊重當事人的意思自治，在管轄權確立、仲裁員確立與仲裁法律的選擇上都極大體現了這一點。其中管轄權的意思自治最具特色，也是之后當事人意思自治的前提。ICSID受理案件的必須條件是經過當事人書面同意，ICSID才有受理案件和進行仲裁的權利，沒有這種書面同意，則其無法取得管轄權。在實踐當中，雙方當事人往往在雙邊投資協定或區域貿易協定中事先約定情形，并對“投資”做出界定，以進一步將意思自治滲透進入仲裁的管轄當中。現參考不同國家的雙邊投資協定和區域貿易協定，對于ICSID管轄權的約定就十分不同。如1986年中國與比利時與盧森堡的雙邊投資協定中，將管轄限定于“有關征收、國有化或其他類似措施的補償額的爭議”。但在2009年的雙邊投資協定中卻沒有這樣的規定了。雖可能出現爭議，但也充分體現意思自治。

（2）增強仲裁程序透明度

仲裁不同于訴訟，因其十分重視保密性。一般情況下，仲裁過程保密，除非出現額外情況。但隨著國際投資涉及到社會公眾利益的可能性越來越高，對于仲裁透明度的渴望也日益增強。2004年開始，ICSID就開始嘗試程序透明的改革，其集中體現于2006年生效的《ICSID仲裁規則》。其中有兩項十分值得亞投行借鑒，其一是披露裁決書的內容，即“秘書應該且立即公布裁決書中法律推理部分的摘要”；其二為對法庭之友的開放態度，即“ICSID”接受第三方提交法庭之友陳述書的自由裁量權。

2、負面啟示

當然ICSID體制并不是完美無缺的，其也有其內在的制度缺陷，亞投行若想借鑒ICSID建立一個有影響力的爭端解決機制，首先應明確其缺陷所在，以其作為負面啟示，以避免在未來的制度構建中重蹈覆轍。本文討論其中比較突出的兩個問題，即同條款的判決解釋不一致和缺少外部仲裁監督機制。而這兩個問題最終的解決途徑將會是上訴機構的設立。

（1）判決不一致問題

ICSID前秘書長Antonio R.Parra認為，“實質性同一爭端不同的裁決是十分有可能的。”因每個仲裁庭的仲裁員組成不盡相同，且每個仲裁員對于條約條款的理解也不同，所以便可能出現對同一或類似案件情況出現不同判情況。如在著名的SGS案中，同樣是對“保護傘條款”進行解釋，在SGS vs.Pakistan一案中，仲裁庭對于“保護傘條款”做出了狹義解釋。但在SGS vs.Philippines一案中，仲裁庭反對SGS vs.Pakistan一案中仲裁庭對“保護傘條款”所做的解釋，認為東道國對于合同義務的違反足以構成違反BIT。但是判決的不一致嚴重影響了投資者和東道國對于行為的預判，嚴重影響投資者與東道國雙方的利益。

（2）缺少外部監督問題

除判決解釋不一致以外，缺乏外部監督機制也是一大問題。目前，ICSID存在內部的監督機制，也就是通過撤銷仲裁來實現，但這種撤銷也僅局限于程序不公而出現的不公正裁決的情況，對于實體問題并未涉及。在五種情況下，當事人可以提出撤銷仲裁裁決的申請：①仲裁庭的組成不符合規則的；②仲裁庭顯然超越其權限范圍的；③仲裁庭的仲裁成員有腐敗行為；④仲裁行為嚴重違反其程序規則；⑤仲裁裁決未陳述其所依據的理由。仲裁裁決的撤銷由ICSID專門的委員會依照公約對仲裁庭的裁決進行審查。

內部化監督的制度初衷是為了維護仲裁裁決的終局性和獨立性，避免外國法院的干預，但不論是上文所述的裁決不一致所產生的不公平現象還是ICSID可能出現的錯誤裁決，都是外部監督機構缺失的結果，故建立上訴機構是十分必要的。