商品房預售資金優(yōu)先保障在建項目

沈力清　胡鼎　蔣軍平

2012年，在福建某地發(fā)生過一起因商品房預售款問題而引發(fā)的重大糾紛。起因是該公司開發(fā)房產(chǎn)前曾融資3000多萬元，貸款到期無法償還，債權(quán)人就起訴到了當?shù)胤ㄔ骸７ㄔ赫J為，無論什么性質(zhì)的賬戶，只要是該公司名下的，都可以進行查封和扣劃，遂將監(jiān)管賬戶的所有資金進行扣劃用于償還債務。最終導致該項目因資金缺乏成為爛尾樓，200余名購房者持購房合同進行多次上訪，至今未能得到妥善解決。因此我們認為，對商品房預售款進行凍結(jié)、扣劃一定要慎之又慎，在如何處置的問題上，本文進行了一些有益的探索研究，以供參考。

一、商品房預售制度的概念及意義

在探討商品房預售資金凍結(jié)、扣劃的問題之前，有必要了解下商品房預售制度。該制度是1994年《城市房地產(chǎn)管理法》確立的法定制度，即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在滿足一定條件下，將其開發(fā)建設(shè)中的商品房建設(shè)項目在竣工驗收備案前預先出售給購房人，由購房人按合同約定支付的預購房款（包括首付款、分期付款、一次性付款和銀行按揭貸款、住房公積金貸款等）。商品房預售制度的設(shè)立，主要是考慮到當時我國城鎮(zhèn)住房總量不足，增加供應是房地產(chǎn)市場的主要任務；而當時房地產(chǎn)市場剛剛起步，企業(yè)數(shù)量、規(guī)模和自有資金都不能滿足市場發(fā)展的實際需要。為此，通過設(shè)立預售制度，允許房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進行預售并收取預售資金，能夠有效降低企業(yè)融資成本和開發(fā)成本，從而盡可能地增加市場供應能力。從20多年的實踐看，商品房預售制度，對于加快房地產(chǎn)市場發(fā)展，改善人民群眾居住條件確實發(fā)揮了十分重要的作用。

二、關(guān)于商品房預售資金處置上的幾種觀點

無論是《房地產(chǎn)管理法》還是各地出臺的法規(guī)規(guī)章，都明確提出了商品房預售款必須用于有關(guān)的工程建設(shè)，但在商品房預售資金能否被凍結(jié)、扣劃的問題上卻莫衷一是，觀點各異，歸納起來主要有以下三種：

第一種是肯定型，即為了更好地保護債權(quán)人和其他利益人，商品房預售款與開發(fā)商的其他資產(chǎn)一樣，應當作為債務履行的一部分。如之前案例中出現(xiàn)的情況，法院認為，只要能挽回債權(quán)人的損失、保護債權(quán)人的利益，開發(fā)商任何性質(zhì)的賬戶都可以作為凍結(jié)和扣劃的對象。最終出現(xiàn)的重大糾紛雖然屬于比較極端的例子，但也反映出一旦法院作出了對商品房預售資金進行凍結(jié)、扣劃的決定，就容易出現(xiàn)騎虎難下的局面，一方面基于對債權(quán)人或其他權(quán)利人既有利益的保護，隨意改變決定容易引起新的糾紛，另一方面，購房者的利益損害無法挽回，也容易造成比較惡劣的社會影響。所以，這種具有明顯傾向性的決定非常值得商榷。

第二種是默認型，即對商品房預售資金能否被凍結(jié)、扣劃沒有嚴格界定。比如武漢、青島等多地市在監(jiān)管辦法中規(guī)定“有關(guān)部門對監(jiān)管賬戶資金進行凍結(jié)或者扣劃的，合作銀行有義務證明新建商品房預售資金及監(jiān)管賬戶的性質(zhì)，并及時書面告知監(jiān)管機構(gòu)”。有義務證明預售資金和監(jiān)管賬戶的特殊性是否就意味著與法院、公安等單位的凍結(jié)、扣劃有對抗性？從條款上來說是不具備的，一是沒有明確這種對抗權(quán)力，合作銀行不敢為，二是在公權(quán)力與商事權(quán)力的博弈中，合作銀行也會更傾向于執(zhí)行公權(quán)力。所以說，這樣的條款對于確保商品預售資金專款專用是很無力的。

第三種是聯(lián)動型，即明確規(guī)定商品房預售資金出現(xiàn)凍結(jié)、扣劃情況的，法院、房管等相關(guān)單位要溝通協(xié)商后再進行合理處置。如天津、連云港等地的房管部門都與法院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于建立人民法院凍結(jié)、扣劃新建商品房預售資金監(jiān)管賬戶資金溝通協(xié)調(diào)機制的意見》，對法院凍結(jié)、扣劃新建商品房預售資金監(jiān)管賬戶資金實行“雙促原則”，即堅持促進人民法院訴前保全、訴訟保全、案件執(zhí)行與促進新建商品房預售資金監(jiān)管制度雙落實的工作原則。各級人民法院在案件訴前保全、訴訟保全或執(zhí)行階段，涉及凍結(jié)、扣劃涉案開發(fā)企業(yè)預售監(jiān)管資金的，及時啟動與房管部門的溝通協(xié)調(diào)機制，采取一案一議的方式，按照“雙促原則”協(xié)調(diào)處理意見。應該說，這種溝通協(xié)調(diào)機制較好地解決了法院凍結(jié)、扣劃預售資金和監(jiān)管部門對預售資金監(jiān)管之間的矛盾，在優(yōu)先保障開發(fā)項目建設(shè)資金外，給予法院凍結(jié)、扣劃工作提供積極配合，實現(xiàn)資金監(jiān)管和法院保全、執(zhí)行工作雙促、雙贏。但該模式也存在一個很大的短板，即只是以兩個地方性單位的“意見”形式出現(xiàn)，在各自出臺的預售資金監(jiān)管辦法中也未加以明確，不具備法律上的約束力和強制性，會出現(xiàn)部門間的相互推諉、效率低下，所以還需要進一步規(guī)范和完善。

三、商品房預售資金有限凍結(jié)、扣劃理論的提出及依據(jù)

正因為前三種模式都存在或多或少的缺陷，所以我們根據(jù)商品房預售資金的性質(zhì)、特定用途以及相應的權(quán)利關(guān)系比較，提出了有限凍結(jié)、扣劃的觀點，即以法定形式明確，在商品房尚未完全交付前，除了用于項目建設(shè)，任何單位和個人都不得挪用、凍結(jié)或者扣劃，也不能用于抵償開發(fā)商的其他債務，確保預售資金使用的限定性和排他性，能夠凍結(jié)、扣劃的預售資金僅限于完全交付后的盈余部分。主要基于以下三個原因：

從資金性質(zhì)上來講，預售資金具有很強的公共屬性，面廣量大，基于不動產(chǎn)交易金額的巨大，自然牽扯到很多老百姓的重大財產(chǎn)利益，一旦商品房預售資金因為被挪用、凍結(jié)、扣劃等原因無法保障在建工程順利交付，自然會引起很強烈的社會震動，甚至出現(xiàn)案例中的極端情況。因而，加強商品房預售資金的監(jiān)管，確保預售資金專戶專存、專款專用不僅僅是本經(jīng)濟賬，更是本社會賬，民生賬。所以，在最高院的司法解釋中，針對部分具有公共屬性的資金也提出不得凍結(jié)、扣劃或劃撥。比如，《關(guān)于在審理和執(zhí)行民事、經(jīng)濟糾紛案件時不得查封、凍結(jié)和扣劃社會保險基金的通知》（法〔2000〕19號）中規(guī)定，“各地人民法院在審理和執(zhí)行民事、經(jīng)濟糾紛案件時，不得查封、凍結(jié)和扣劃社會保險基金；不得用社會保險基金償還社會保險機構(gòu)及其下屬企業(yè)的債務”；《關(guān)于嚴禁凍結(jié)或劃撥國有企業(yè)下崗職工基本生活保障基金的通知》（法〔1999〕228號）中規(guī)定，“國有企業(yè)下崗職工基本生活保障資金是采取企業(yè)、社會、財政各承擔三分之一的辦法籌集的……具有專項資金的性質(zhì)，不得挪作他用，不能與企業(yè)的其他財產(chǎn)等同對待。各地人民法院在審理和執(zhí)行經(jīng)濟糾紛案件時，不得將該項存于企業(yè)再就業(yè)服務中心的專項資金作為企業(yè)財產(chǎn)處置，不得凍結(jié)或劃撥該項資金用以抵償企業(yè)債務”。

從資金使用上來講，需要厘清兩個債權(quán)關(guān)系“孰輕孰重”的問題。一種是投資人、借款人與開發(fā)商之間的債權(quán)債務關(guān)系，一種是購房者與開發(fā)商之間的債權(quán)債務關(guān)系，兩種債權(quán)都需要保護，但如果發(fā)生沖突，我們認為后者的債權(quán)優(yōu)于前者，應該優(yōu)先保障購房者的權(quán)益。因為前者債權(quán)的實現(xiàn)依賴于開發(fā)商的經(jīng)營行為，既然是經(jīng)營行為，就會存在風險，一旦出現(xiàn)資不抵債的情況，相關(guān)的債權(quán)就很有可能縮水甚至滅失。所以，對于投資人還是借款人而言，這種風險具有合理性和可預期性；而購房者通過支付預售款，最根本的目的在于獲取房產(chǎn)的所有權(quán)，并非是介入到開發(fā)商的經(jīng)營活動，而且預售資金一般都會大于項目工程預算清冊總額，能夠確保項目竣工交付。在專款專用的原則之下，監(jiān)管部門和銀行完全能做到預售款與開發(fā)商其他資產(chǎn)的分離清算，購房者完全有理由相信能夠最終拿到商品房，也不需要、不應該承擔開發(fā)商其他經(jīng)濟活動的風險。所以從這點上來說，后者的債權(quán)就具有很明顯的排他性。按照“兩害相權(quán)取其輕，兩利相權(quán)取其重”的原則，在預售資金的使用上，就應該優(yōu)先保障在建項目，有盈余的再用于償還債務。

從資金管理上來講，開發(fā)商是預售資金的所有權(quán)人，但因為預售資金是有特定用途的，是以實現(xiàn)購房意圖為目的的，所以才以法定形式明確規(guī)定“商品房預售所得款項，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)”。這點類似于有關(guān)限制行為能力人的規(guī)定。限制行為能力人可以從事與其年齡、智力相適應的民事活動，其他民事活動由其法定代理人代理，或者需要征得法定代理人的同意。在聯(lián)動型的模式中，法院、房管部門充當了預售資金“法定代理人”的身份，出現(xiàn)凍結(jié)、扣劃等特殊情況的，必須相互溝通、互相協(xié)調(diào)，積極履行了作為監(jiān)護人的義務，具有一定的借鑒意義。

四、商品房預售資金有限凍結(jié)、扣劃的實施建議

所以我們認為，要加強商品房預售資金的保護，可以在聯(lián)動型的基礎(chǔ)上，進一步增強其法定性和強制性，確保優(yōu)先用于在建項目，實現(xiàn)專款專用。一方面是積極爭取最高法院對預售資金監(jiān)管出臺司法解釋，明確預售資金優(yōu)先保障開發(fā)項目建設(shè)，免于或者只能進行有限的凍結(jié)、扣劃；另一方面是在國家和各地立法過程中，明確聯(lián)動型的協(xié)調(diào)模式作為法院和房管部門在處理預售款凍結(jié)、扣劃的必經(jīng)程序，以法定的形式優(yōu)先保障開發(fā)項目建設(shè)，確保在建項目如期竣工，積極維護購房者的合法權(quán)益。

解決了模式和法律效力的問題，接下來就要考慮如何凍結(jié)、扣劃，可以凍結(jié)、扣劃多少的問題。預售資金一般都會大于項目工程預算清冊總額，因為涵蓋了開發(fā)商項目開發(fā)的利潤。所以，各地在設(shè)定標準時并沒有把全部預售資金作為重點監(jiān)管資金，比如浙江，監(jiān)管項目工作預算清冊總額不低于130%的預售資金按預售資金監(jiān)管協(xié)議方式監(jiān)管；連云港，重點監(jiān)管資金設(shè)定標準為工程造價及相關(guān)配套費用的120%，對于超出的部分，即一般監(jiān)管資金，開發(fā)商就可以隨時申請使用。所以，假使要對預售資金進行凍結(jié)、扣劃，就需要有所區(qū)別：針對一般監(jiān)管資金，法院可以隨時凍結(jié)、扣劃，為了防止開發(fā)商將一般監(jiān)管資金全部提取完畢，應在重點監(jiān)管資金的基礎(chǔ)上，再設(shè)定過渡性的次重點監(jiān)管資金項，如預算清冊總額130%-150%的部分，在主體結(jié)構(gòu)封頂或竣工驗收之后開發(fā)商才可以依申請?zhí)崛。粚τ谥攸c監(jiān)管資金，必須在完成房屋所有權(quán)初始登記一定期限之后，才能凍結(jié)、扣劃。當然，也可能出現(xiàn)開發(fā)樓盤預售慘淡，預售資金在清冊總額130%以下，那么所有的預售資金都應作為重點監(jiān)管資金。

王春敏/責任編輯