湯麗

摘要：在日常生活中很多人甚至是一些中小企業的管理人員及法務人員認為書寫合同是一件極其容易的事，實際上并非如此。專業水平越高，擬訂的合同越有深度，越能在更大程度上防范風險，保障當事人的利益。

關鍵詞：擬訂合同；合同性質；條款設計；專業；深度；利益保護

中圖分類號：F715.5 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）022-0000-01

生活中很多人認為擬訂書寫合同是一件非常簡單的事情，甚至認為只要是學文科的人都能擬出一份合同來。的確，現在百度信息如此豐富，大多數問題都能在百度上找到答案，合同也不例外，你想要的幾乎都能在百度文庫中找到一些版本。既然如此，是否就不需要專業的法律人士擬訂合同了呢？

合同擬訂的第一步是將當事人的實際業務與合同性質、合同類型對號入座，轉化為相應的法言法語，如何轉化到位就是很關鍵的一步。我們曾經為某一顧問單位制作了標準合同庫，標準合同庫基本上已經涵蓋了該公司的絕大多數不同類型業務。但是在套用實際業務時，卻依然出現了嚴重的錯位和誤解。該顧問單位是一家房地產開發公司，每逢新樓盤開盤總會請些明星、藝人進行宣傳活動，所以合同庫中有一類是活動類合同。某次該公司在一酒店訂餐需要簽署書面合同給付定金之類的，由于合同庫中沒有此類小業務合同，該公司的合同業務人員覺得酒店訂餐也是一種活動，于是套用了活動類標準合同。提交給我們法律顧問審核時，發現非驢非馬，權利義務條款也完全對不上，這樣的合同簽署下來就只是形式了，無法真正起到防范風險的作用。我們只好向該公司的業務人員了解具體業務情況，重新擬訂了一份與業務相符的合同。

上述案例還是一個相對簡單的例子，并不涉及到合同性質的定位。還有很多稍稍復雜一點的，如有一些無形資產作為了股權出資，那么該無形資產變動時是資產轉讓還是股權轉讓合同，這兩者性質是截然不同的；再如與P2P平臺中的第三方支付平臺簽訂的協議是資金托管、監管或是存管，三者性質都是不同的，如是監管，除銀行之外其他主體能否成為資金監管的主體，監管能否保證其獨立性，都是需要深入思考論證后再套用的。

合同擬訂的第二步是正文內容，正文內容包含很多，本文選取一些常見條款進行闡述。

首先是鑒于條款。實踐中很多合同沒有這個內容，基本是直接進入實質性內容，“雙方本著誠實信用的原則，協商一致，達成如下協議”等，但在一些投融資、并購、戰略合作等項目中，我們幾乎都能看到鑒于條款。一些人把鑒于條款簡單理解成是業務背景的介紹，看到百度文庫上的版本都寫了，在運用時也會依葫蘆畫瓢寫上。實際上這部分內容是整個合同訂立的基礎，是表明合同主體適格或者有締約權，是合同主體之間達成本協議的前提。在合同履行過程中或生效期間，一旦該基礎或前提已不復存在，恐怕整個合同也是難以繼續履行了。

其次是權利義務條款。權利義務可以說是所有合同內容中的重中之重，維護好合同當事人的利益就在于該部分內容的設計了。先拿看似簡單的買賣合同來說，買賣合同除質量條款是大家比較關注的之外，還有兩大比較容易被忽略的條款：一是所有權保留，可能有人會認為貨物交付后所有權就隨之轉移了，不需要對所有權的轉移節點做特別約定。我們知道實踐中買賣合同尤其是大額標的的買賣通常都是分期付款，當買方未按約支付款項時，所有權保留的作用就大大彰顯了，如果約定了該條款，賣方享有的是物權請求權，反之，賣方只能享有債權請求權。眾所周知，物權請求權是一種對世權，可以隨時對抗第三人，而債權請求權只是對人權，當買方已將合同標的處分時，賣方無權要求第三人返還。二是毀損、滅失等風險轉移的時間節點，跟前述所有權轉移情況類似。合同標的是種類物的，風險何時轉移對合同主體影響尚小；合同標的是特定物的，風險轉移對合同主體影響就大了，如是在轉移前毀損、滅失，賣方就需要重新定做，這又有可能影響交貨時間而承擔違約責任等。

在并購合同中，正文內容的每一個條款的設計顯得尤為重要。如陳述與保證條款，我剛開始接觸這類合同時，也只是照搬百度上的條文，并未真正明白為什么要寫這些條款，甚至認為這些條款無實質意義而且冗長繁多，只會象征性地保留幾個條款。后來才深切體會到這部分條款實際上意義重大，并購業務開始前通常都會做盡職調查，而盡職調查中的有些事項是對方當事人提供的，這就有可能使得對方只提供對其有利的信息而隱藏甚至編造對其不利的信息，這樣一來律師做出的設計結論就可能有偏差，而陳述與保證正是要表明合同主體是基于該信息是真實全面而做出的本次交易。在履行過程中一旦發現實際情況與對方提供的信息有偏差而使另一方遭受損失時，則可立即追究對方的違約責任或損害賠償責任。又如保密條款，看上去是極其普遍的常規性條款，甚至是不在合同中約定，在他人違反保密義務時，也是可以提起侵權賠償之訴的，但損失金額實際上是很難舉證證明的，如果在合同中約定違約金額，就可以直接適用了。其他的保護性條款如回購權、反稀釋條款、優先認購、董事會席位等更需要專業法律人士進行個性化設計才能更好地保護當事人利益，防范未來的風險。

有人認為該部分內容可以想怎么寫就怎么寫，盡管合同遵循的是意思自治原則，但同時也要遵循誠實信用及平等原則。因此有些條款并非可以隨心所欲任意約定，即使約定也未必有效。

以上僅以合同文書寫作中的部分內容作為例子闡述擬訂合同并非想象中那么簡單，你的專業程度決定了合同本身的深度，也決定了對當事人利益保護、風險防范的程度。