“準擔保函”的法律性質分析

◎ 劉紅玉（南開大學法學院,天津 300071）

“準擔保函”的法律性質分析

◎ 劉紅玉（南開大學法學院,天津 300071）

隨著我國經濟快速發展，為了促成交易或融資，實踐中逐漸出現了無擔保字樣但具有擔保或保障主債務履行功能的“準擔保函”，如差額補足協議、利息代付通知、承諾函或安慰函等。準擔保函的名稱和內容里不出現“擔保”二字，但約定由第三方對債務承擔一定責任。如在差額補足協議中，第三方對債務人無法償還的債務部分承擔補足義務；在利息代付通知中，則由第三方支付債務的利息部分；在承諾函或安慰函中，第三方以承諾或安慰的方式承諾保障主債權安全或在主債務違約時承諾負責解決相關問題等類似內容。準擔保函的名稱不盡相同，第三方承擔的責任范圍和責任形式也不同。目前我國法律尚未對準擔保函的法律性質做出規定，司法實踐做法也不盡相同，本文將結合案例，對準擔保函的法律性質進行逐一分析。

1 準擔保函被認定為保證

保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同，并包含《擔保法》規定的必要內容。對于不包含法定內容的準擔保函，部分司法判決認為其不構成保證，而另有判決認為構成保證。

準擔保函中有一類為政府向債權人出具的承諾函，政府承諾幫助解決債務，為當地企業融資進行增信。本文對三起相關案件進行了對比，統計如下（表1）：

表1 三起涉及政府承諾函的擔保糾紛案件對比表

在上述三個案例中，各法院不僅關注承諾函的名稱和內容，更考察債權人對承諾函的預期以及擔保糾紛發生后，債權人是否要求政府賠償等方面，全面分析承諾函的性質。在認定結果上，最高人民法院的兩份判決均未將政府的承諾函認定為保證，只有廣東省高級人民法院（以下簡稱“廣東高院”）認定為保證。在作出判決前，廣東高院曾向最高人民法院請示，“交通銀行香港分行與港云基業有限公司、云浮市人民政府等借款擔保合同糾紛上訴案”中的《承諾函》是否構成擔保。最高人民法院發布回復函，認為對于云浮市人民政府出具的《承諾函》是否構成我國《擔保法》意義上的保證，應由廣東省高級法院根據云浮市人民政府出具《承諾函》的背景情況、《承諾函》的內容以及查明的其他事實情況作出認定。最終廣東高院認為該《承諾函》構成保證，但因國家機關不得為保證人而導致擔保無效。

雖然目前對政府承諾函的認定意見不統一，但從最高人民法院的審判趨勢來看，未來政府承諾函不大可能被認定為保證。由于“擔保不能推定”，在沒有證據證明當事人有提供擔保的意思表示時，不能推定當事人為擔保人。由于承諾函表述模糊，無法確定當事人是否達成擔保的合意，不宜認定為保證。司法判決的否定態度，也促使當事人簽訂符合法律規定的擔保協議，減少擔保糾紛。

2 準擔保函被認定為債務加入

債務加入，又稱并存的債務承擔，是指第三人加入債務關系成為債務人，原債務人在不解除債務下，兩人并負同一內容的債務，因不發生債務的移轉，在真正意義上并不是債務的承擔，但從廣義上而言，屬債務承擔的一種。目前我國法律中雖尚無“債務加入”的規定，但司法實踐中已普遍接受。2005年，江蘇省高級人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的討論紀要（一）》（蘇高法審委〔2005〕16號，以下簡稱“ 《紀要（一）》 ”）第十七條規定，“債務加入”是指第三人與債權人、債務人達成三方協議或第三人與債權人達成雙方協議或第三人向債權人單方承諾由第三人履行債務人的債務，但同時不免除債務人履行義務的債務承擔方式。對于第三人的法律責任，《紀要（一）》規定，債權人請求第三人與債務人承擔連帶責任的，人民法院應當支持，但當事人在合同中對責任形式有約定的除外。2006年，最高人民法院民二庭在《民商事審判若干疑難問題》的調研報告中，整理了“債權加入”的認定標準、責任形式以及第三人履行義務后向債務人追償等各方爭論觀點，但是并沒有給出任何明確的結論。此外，北京市高級人民法院發布的《關于審理房屋租賃合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發〔2013〕462號）和深圳市中級人民法院發布的《關于民間借貸糾紛案件的裁判指引（試行）》（2014年）中也對“債務加入”的情形予以規定。

雖然債務加入的立法較為落后，但是司法機關已經在審判案件時直接認定債務加入情形，認定標準與責任承擔方式均與《紀要（一）》的規定相差無幾。然而因涉及第三人償還債務的問題，債務加入常與保證、第三人代為履行的概念混淆。

2.1 債務加入與保證

在“王娟與徐州金瑞窗業科技有限公司、徐州維信汽車服務有限責任公司等債權轉讓合同糾紛案中”，第三人徐州維信汽車服務有限責任公司與債務人孟利、徐州金瑞窗業科技有限公司共同向債權人承諾：“此借款約定本息在2013年9月30日前結清。”同時又不免除債務人的履行義務。因此，初審法院根據《紀要（一）》將第三人的行為認定為債務加入，并承擔連帶責任。第三人不服判決，提出上訴，認為其承諾行為應視為擔保的承諾，而不應視為債務加入。二審法院審理后認為，從第三人承諾內容來看，其承諾并無擔保的意思表示，沒有約定當債務人不履行債務時，代為履行或承擔還款責任。根據“保證不能推定”的基本原則，原審法院認定債務加入并承擔連帶責任并無不妥，最終二審法院維持原判。

關于債務加入與保證的區別，最高人民法院認為“二者在案件的實質處理上并無不同，只是在性質上有所不同。保證系從合同，保證人是從債務人，是為他人債務負責；并存的債務承擔系獨立的合同，承擔人是主債務人之一，是為自己的債務負責，也是單一債務人增加為二人以上的共同債務人。判斷一個行為實質是保證，還是并存的債務承擔，應根據具體情況確定。如承擔人承擔債務的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認定為保證；如果沒有，則應當從保護債權人利益的立法目的出發，認定為并存的債務承擔。”

2.2 債務加入與第三人代為履行債務

第三人代為履行，是指當事人約定由第三人向債權人履行債務，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，債務人應當向債權人承擔違約責任。債務加入與第三人代為履行主要有以下區別：首先，合同成立的方式不同。債務加入是第三人本人與債權人、債務人或僅與債權人達成合意，或者第三人單方面向債權人承諾，由第三人履行部分或全部債務。第三人代為履行則由債務人與債權人或債務人與第三人達成，第三人與債權人并無合意。其次，第三人的法律地位不同。債務加入的第三人是新增加的債務人，為原債務合同的當事人和義務主體。但在第三人代為履行中，第三人并非原債務合同的主體。最后，第三人的法律責任不同。在債務加入中，第三人與債務人承擔連帶責任，債權人可以向債務人或第三人要求履行義務。而第三人代為履行中的第三人不是債務合同的主體，也沒有與債權人達成任何協議，當其不履行債務或者履行債務不符合約定，由債務人向債權人承擔違約責任。

在“江門市新會區會城金牛化工廠訴開平奔騰服裝企業有限公司、開平市聯禾服裝洗水有限公司買賣合同案”中，開平市聯禾服裝洗水有限公司（以下簡稱“聯禾公司”）與江門市新會區會城金牛化工廠（以下簡稱“金牛化工廠”）簽訂《協議書》，聯禾公司承諾代開平奔騰服裝企業有限公司（以下簡稱“奔騰公司”）歸還所欠金牛化工廠的貨款。對于該行為的法律性質，是屬于第三人代為履行債務還是債務加入存在爭議。審理法院認為聯禾公司自行與金牛化工廠簽訂《協議書》，自愿加入奔騰公司所負債務中，應當屬于債務加入，而非第三人代為履行債務。

盡管債務加入的立法并不完善，實踐中也容易與其他概念產生混淆，但這一制度仍被廣泛使用。如果準擔保函是由第三人與債務人、債權人或第三人單方面與債權人訂立的，約定第三人承擔債務，同時不免除債務人的責任，亦無明確的保證表述，則極有可能被認定為債務加入，第三人與債務人承擔連帶責任。

3 總結

由于缺乏有效的法律規定，準擔保函的法律性質因其內容的不同以及法官觀點的不同而充滿不確定性。如果準擔保函沒有明確的擔保表示，將很難被認定為保證，此時債權人的利益極有可能受到損害；如果被認定為債務加入，則第三人需與債務人承擔連帶責任，共同向債權人償還債務。準擔保函的出現具有其商業的合理性，但其法律屬性卻因具體內容而千差萬別，能夠切實保障債權人利益，還應結合實際情況判斷。