數(shù)字平臺差別待遇的反壟斷規(guī)制

何芳琴

(南京理工大學，江蘇 南京 210094)

一、問題的提出

數(shù)字經(jīng)濟已成為驅動我國經(jīng)濟實現(xiàn)又好又快增長的新引擎，數(shù)字經(jīng)濟所催生出的各種新業(yè)態(tài)，也將成為我國經(jīng)濟新的重要增長點。數(shù)字平臺是數(shù)字經(jīng)濟的重要載體。近年來，圍繞數(shù)字平臺濫用市場支配地位的案例層出不窮，形式多樣、難以鑒別，對反壟斷執(zhí)法工作的順利開展提出了挑戰(zhàn)。2021年4月市場監(jiān)管總局對阿里巴巴實施“二選一”的壟斷行為做出了責令其停止實施“二選一”違法行為，并處以其2019年銷售額4%計182.28億元罰款的行政處罰。廣東省高級人民法院對華多訴網(wǎng)易濫用市場支配地位案做出終審判決。在域外，如法國、德國、歐盟針對谷歌等數(shù)字平臺的反壟斷案例更是反映了對大型數(shù)字平臺濫用市場支配地位規(guī)制的必要性。

針對數(shù)字平臺特有的壟斷問題，各國陸續(xù)發(fā)布了在數(shù)字領域的市場競爭與壟斷報告。如英國財政部數(shù)字競爭專家組發(fā)布的《解鎖數(shù)字競爭》報告、美國芝加哥大學斯蒂格勒中心發(fā)布的《數(shù)字委員會關于數(shù)字平臺的研究報告》、德國經(jīng)濟事務和能源部“競爭法4.0”委員會發(fā)布的《數(shù)字經(jīng)濟新競爭框架》。歐盟委員會發(fā)布的《數(shù)字時代的競爭政策》報告，且歐盟已經(jīng)形成了《數(shù)字服務法案》(Digital Service Act，DSA)和《數(shù)字市場法案》(Digital Market Act，DMA)等數(shù)字領域立法草案。我國針對數(shù)字平臺經(jīng)濟領域的壟斷問題，在2021年2月7日，國務院反壟斷委員會正式印發(fā)并實施《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》(以下簡稱《指南》)。

在理論研究方面，研究主要涉及縱向合并、算法共謀的反壟斷規(guī)制、初創(chuàng)企業(yè)的經(jīng)營者集中、相關市場的界定等，總體研究數(shù)字經(jīng)濟或數(shù)字平臺反壟斷問題的文章較多，但只是簡單闡述，并未進行深入分析。差別待遇是實踐中無法避免的數(shù)字平臺反壟斷行為，數(shù)字平臺形成的數(shù)字經(jīng)濟不同于傳統(tǒng)經(jīng)濟模式，運用傳統(tǒng)的反壟斷規(guī)制方法探討數(shù)字平臺差別待遇將無法適從。本文擬從數(shù)字平臺的特征出發(fā)，分析數(shù)字平臺采取差別待遇的動因，探究現(xiàn)實條件下數(shù)字平臺反壟斷規(guī)制的困境，并提出可行性建議。

二、數(shù)字平臺差別待遇的動因

數(shù)字經(jīng)濟的平臺模式、網(wǎng)絡效應、動態(tài)競爭、破壞性創(chuàng)新等特征，導致數(shù)字平臺在發(fā)展特點、盈利模式、定價規(guī)則、創(chuàng)新重要性及頻率等方面與傳統(tǒng)行業(yè)相比，有其特殊性。數(shù)字平臺模式下的經(jīng)濟呈現(xiàn)網(wǎng)絡效應、雙邊或多邊市場、數(shù)據(jù)集聚和多歸屬性等特征，《反壟斷法》第十七條第一款規(guī)制濫用市場支配地位的差別待遇行為已不再合適。《指南》第十七條針對數(shù)字環(huán)境下平臺經(jīng)濟的差別待遇做了專門規(guī)定，《指南》在制定過程中，針對“基于大數(shù)據(jù)和算法，對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件”的行為是否構成差別待遇展開。差別待遇應當進行合理審查并考量相關因素后做出判斷，實踐中數(shù)字平臺適用差別待遇的主要原因可以概括如下:

(一)正常市場競爭的需要

正常的市場交易活動具有競爭性，經(jīng)營者為獲得在市場中生存的可能，為了適應市場競爭，必須采取相應的手段以保證正常的市場交易活動。因此，基于市場交易活動的需要，數(shù)字平臺的用戶一方(經(jīng)營者)通常會采取差別待遇的方式，獲取更多用戶資源(消費者)，并運用大數(shù)據(jù)和算法手段，逐漸形成用戶黏性。《指南》第十七條第三款明確規(guī)定實施差別待遇行為可能具有以下正當理由:其一，根據(jù)交易相對人實際需求且符合正當?shù)慕灰琢晳T和行業(yè)慣例，實行不同交易條件；其二，針對新用戶在合理期限內(nèi)開展的優(yōu)惠活動。據(jù)此采取差別待遇的理由都是正當?shù)模粌H為我國反壟斷執(zhí)法機構所認可，在實踐中也得到了支持。

電商平臺在成立初期，為了獲取用戶資源和用戶數(shù)據(jù)，基于數(shù)字平臺的多歸屬性，實行免費或折扣的方式吸引來自其他平臺的用戶或新用戶。如拼多多平臺，就是通過向新用戶發(fā)放優(yōu)惠券或者免單的做法吸引來自淘寶、京東等平臺的用戶。此時，差別待遇本身并未造成濫用市場支配地位，一方面，拼多多平臺此時才剛進入市場，不具備市場支配地位，實施差別待遇是為了正常的市場交易活動；另一方面，為了應對拼多多平臺的免單和低價政策，淘寶推出了淘寶特價版、京東推出了京喜與之競爭，可見拼多多的行為反而促進了市場競爭，而非排除或限制了競爭。

(二)算法非中立導致的隨機性交易

研究數(shù)字經(jīng)濟反壟斷規(guī)制的學者們幾乎都認為，作為數(shù)字平臺的核心技術，算法應當保持中立，平臺才能保持中立地位，否則將有壟斷的嫌疑。但算法是中立的嗎?算法應當保持中立嗎?答案是否定的。

首先，算法在向用戶提供推薦結果時，通常會根據(jù)用戶的歷史數(shù)據(jù)進行有目的的推薦，而這種推薦方式，通常表現(xiàn)為特定的商品排序，但排序本身就是算法實現(xiàn)作用發(fā)揮功能的過程，所以算法天生就包含著非中立的基因。其次，算法的非中立性本身就是一種創(chuàng)新。在網(wǎng)絡購物領域算法的非中立性可以讓數(shù)字平臺根據(jù)消費者的瀏覽記錄、交易歷史、個體偏好、消費習慣等因素迅速做出判斷，將搜索到的結果進行排序或推薦，消費者可以便利地找到自己想要的商品。最后，算法的技術性是非中立性之必然。真正中立的算法在技術上不存在且實現(xiàn)難度較大，且算法只有經(jīng)過大量的數(shù)據(jù)反復測算才能保持精確，只有經(jīng)過測算的算法才能實現(xiàn)其應有的功能。

算法的非中立性將會導致數(shù)字平臺市場交易的隨機性。優(yōu)惠券的發(fā)放方式、發(fā)放金額等都是根據(jù)算法進行自我計算的結果，算法根據(jù)程序設計的步驟，參照交易成本、交易相對方的信用狀況、交易持續(xù)時間、交易歷史、個體偏好等相關信息進行測算，得出針對不同個體不同的測算結果，實現(xiàn)在活動時的優(yōu)惠券金額、支付方式等方面不同的結果，數(shù)字平臺并未操控算法進行有違公平、合理、無歧視規(guī)則的行為，不應認定此種隨機性交易構成壟斷。

(三)對壟斷利潤的追求

數(shù)字平臺進行差別待遇的另一個目的是排除或限制競爭，追求壟斷利潤。數(shù)字平臺兩端的用戶之間會產(chǎn)生交叉網(wǎng)絡外部性，“一個數(shù)據(jù)平臺具有兩個或多個群體，它們彼此相互需要，但僅靠自己這一方又無法實現(xiàn)彼此相互吸引所創(chuàng)造的價值，只有通過平臺的催化劑才能實現(xiàn)彼此相互作用并產(chǎn)生價值創(chuàng)造”。交叉網(wǎng)絡效應通過差別待遇提升平臺消費者的用戶數(shù)量從而影響平臺經(jīng)營者的用戶數(shù)量和所獲收益，促使經(jīng)營者采取層出不窮的手段實現(xiàn)收益最大化。為了獲取超額壟斷利潤，數(shù)字平臺往往采取“大數(shù)據(jù)殺熟”的方式，針對高頻用戶適用較高的價格、低頻用戶適用較低的價格。例如，京東在2019年被報道高頻用戶比低頻用戶支付的價格高，肯德基被披露對高頻用戶調(diào)高價格，此外還有Uber Eats、淘票票、滴滴打車等相關平臺都出現(xiàn)“大數(shù)據(jù)殺熟”的差別待遇方式。此外，根據(jù)用戶的搜索次數(shù)和交易進行的程度，數(shù)字平臺也會進行差別待遇。例如，針對多次搜索的商品或服務價格會上漲，攜程在用戶多次搜索同一機票后，機票價格會上漲。此類差別待遇行為是數(shù)字平臺為排除或限制競爭，獲取壟斷利潤，實施的有違公平、合理、無歧視規(guī)則的行為。

三、數(shù)字平臺差別待遇的反壟斷規(guī)制困境

差別待遇可分為合理的差別待遇和不合理的差別待遇，基于正常的市場交易需要或算法非中立性導致的隨機性交易而實施的是合理的差別待遇，為追求壟斷利潤而采取的是不合理的差別待遇。但現(xiàn)行《反壟斷法》和《指南》沒有關于差別待遇的差異性標準、正當理由的認定標準的明確規(guī)定，數(shù)字平臺自身特有的隱蔽性和快速性構成數(shù)字平臺差別待遇的反壟斷規(guī)制困境。

(一)數(shù)字平臺的隱蔽性增強差別待遇的認定難度

數(shù)字平臺的隱蔽性主要是其技術性所導致的，數(shù)字平臺借助算法實現(xiàn)非價格方式的差別待遇，但算法本身難以監(jiān)測，以致不合理的差別待遇的認定路徑缺乏。數(shù)字平臺在交叉網(wǎng)絡效應下，對特定用戶可以采取折扣、優(yōu)惠等價格方式，亦可采取差異性標準、規(guī)則、算法，如對已經(jīng)下單但想要切換更廉價商品的用戶提價等非價格方式。當數(shù)字平臺采取非價格的差別待遇方式對待一方用戶時，平臺擁有大量消費者數(shù)據(jù)，對數(shù)據(jù)黏性的形成起著關鍵作用。但因數(shù)字平臺自身借助算法的技術性，平臺可以在算法中實現(xiàn)對不同用戶的差別待遇，與算法合謀和壟斷協(xié)議的效果類似，數(shù)字平臺因算法的技術性和隱蔽性，算法難以被監(jiān)測，故難以針對算法進行監(jiān)管，上述行為難以被反壟斷執(zhí)法機構規(guī)制，是否存在不合理的差別待遇的認定變得困難。

(二)數(shù)字平臺的快速性導致差別待遇的識別困難

與隱蔽性相似，數(shù)字平臺的快速性導致差別待遇的識別困難。數(shù)字平臺基于網(wǎng)絡的快速傳播和算法的快速運行，使得平臺內(nèi)的相關信息如價格、銷量、評價等處于實時變動中，與傳統(tǒng)銷售模式存在明顯的區(qū)別。以淘寶網(wǎng)為例，當平臺一方用戶使用平臺進行在線購物時，平臺內(nèi)的其他用戶亦處于網(wǎng)絡環(huán)境中，實施與該用戶類似的行為，或者實施影響該用戶的其他行為(如進行商品評價等)，平臺的另一方即商家也會對商品的存量、銷售價格、折扣時間、發(fā)貨時間等進行實時更新，此時若平臺發(fā)生不合理的差別待遇情形，如對高頻用戶制定較高價格，消費者事前難以發(fā)現(xiàn)，因該行為是平臺實施的，商家亦難以及時發(fā)現(xiàn)，差別待遇行為將會因為數(shù)字平臺的快速性難以識別。

(三)差異性影響標準的缺位影響差別待遇的準確判斷

《反壟斷法》和《指南》中均未對差別待遇考量因素中的“差異性”進行解釋。《指南》中所稱的“差異性交易價格或者其他交易條件；差異性標準、規(guī)則、算法；差異性付款條件和交易方式”只是客觀地指出數(shù)字平臺存在“差異性”對待的情形，但并未具體分析。并非只要數(shù)字平臺實施了差異性對待的情形就構成了差別待遇，有時差異性的交易條件是有利于消費者的，例如在網(wǎng)購選擇發(fā)貨方式時商家會根據(jù)平臺一方消費者的地址安排最合適的快遞公司配送，此時消費者的利益并未受損，而該行為客觀上是《指南》中所規(guī)定的“實行差異性交易方式”的行為。

差別待遇并不適用本身違法原則，需要構建具體的標準來區(qū)分合理的差別待遇和不合理的差別待遇。差異性影響標準，即達到何種程度就構成差別待遇。差異性影響標準從特定決策行為所產(chǎn)生的外部影響上來判斷行為人是否構成歧視，即只要當特定行為造成受保護階層不成比例地承受負面結果，造成所謂差別性影響，便極有可能構成歧視。數(shù)字平臺基于正常市場競爭需要和技術性本身導致的差別待遇是合理的，但有時技術也會被濫用，從而出現(xiàn)算法歧視。差異性影響標準的缺位，導致無法準確判斷是否成立不合理的差別待遇。

(四)正當理由的不確定性致使差別待遇的界限模糊

《指南》規(guī)定數(shù)字平臺實施差別待遇行為可能具有正當理由，此時將阻礙差別待遇的認定，成為數(shù)字平臺在判定是否構成差別待遇時的抗辯理由。根據(jù)《指南》第十七條第三款的規(guī)定，正當理由的規(guī)定較抽象，交易習慣、行業(yè)慣例、合理期限等表述沒有具體的解釋，將導致反壟斷執(zhí)法機構的自由裁量權過大，該規(guī)定也將缺乏明確性和可預見性。而正當理由作為數(shù)字平臺抗辯的主要理由，是判斷差別待遇是否合理的關鍵，卻因規(guī)定不明確而難以適用，致使合理與不合理的差別待遇界限模糊。

四、完善數(shù)字平臺差別待遇的反壟斷規(guī)制路徑

(一)確立差異性影響標準，保護消費者權益

數(shù)字平臺運用從消費者在平臺消費過程中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)形成大數(shù)據(jù)集合，一方面便利了消費者，但另一方面利用收集的數(shù)據(jù)與平臺算法結合，形成用戶黏性，為平臺后續(xù)的壟斷行為創(chuàng)造條件。確立差異性影響標準，對消費者權益應當給予充分關注，可替代的措施是對個人數(shù)據(jù)賦權，例如通過反不正當競爭法對數(shù)據(jù)進行排他性保護，如2017年的“淘寶訴美景”案。但個人數(shù)據(jù)賦權并非解決該問題的最佳手段，數(shù)字平臺依然可以通過協(xié)議的方式獲取平臺用戶的數(shù)據(jù)信息，因此確立差異性影響標準顯得至關重要。數(shù)字平臺差別待遇是否會實質性地影響消費者利益成為判斷該差別待遇是否合理的重要因素，明確差異性影響應當以消費者的實際損害為準，以保護消費者的合法權益為目標。

(二)明確正當性標準，維護正常市場競爭

正當理由應當滿足“公平、合理、無歧視”的總體要求，基于數(shù)字平臺正常市場競爭需要，正當性標準的制定應當符合市場競爭的必要條件。公平競爭是市場經(jīng)濟的核心，只有競爭環(huán)境公平，才能實現(xiàn)資源有效配置和企業(yè)優(yōu)勝劣汰。當數(shù)字平臺作為管理者時，平臺算法即使是非中立的，也不會造成不公平、不合理或是歧視的現(xiàn)象，因數(shù)字平臺并未介入算法的運營過程。當數(shù)字平臺作為經(jīng)營者時，平臺會利用技術優(yōu)勢篡改算法，使其按照平臺的意愿運行，但平臺篡改算法并不是為針對消費者，而是針對平臺內(nèi)的其他經(jīng)營者或其他競爭性平臺。僅就差別待遇而言，對消費者來說與前一種情形并無實質差別。

(三)成立算法監(jiān)測部門，保障數(shù)字市場健康有序

數(shù)字平臺具有隱蔽性和快速性的特點，誘發(fā)的是技術性的原因——算法。對算法的監(jiān)測成為數(shù)字平臺反壟斷規(guī)制的重要舉措，是識別數(shù)字平臺壟斷行為的起點。對此，可借鑒美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會建立“技術調(diào)研辦公室”以應對算法引發(fā)競爭的經(jīng)驗，我國反壟斷執(zhí)法機構可下設立算法監(jiān)測部門，由通曉技術的執(zhí)法人員組成常設人員，有關專家和學者組成非常設人員對各大數(shù)字平臺企業(yè)算法進行監(jiān)管，并對是否成立不合理的算法歧視(即不合理的差別待遇)進行判定，保障數(shù)字市場的健康有序。

五、結語

差別待遇是市場主體進行交易活動采用的通常做法，本身并不違反《反壟斷法》。數(shù)字平臺可能基于正常市場競爭的需要、算法非中立導致的隨機性交易或對壟斷利潤的追求而采取差別待遇，前兩種情形可以理解為合理的差別待遇。數(shù)字平臺是新興市場主體，具有管理者和經(jīng)營者的雙重身份，《指南》并不規(guī)制作為管理者的數(shù)字平臺，且當數(shù)字平臺作為經(jīng)營者時也存在諸如數(shù)字平臺的隱蔽性、快速性、差異性影響標準的缺位，正當理由的不確定性等規(guī)制困境。對此，應當堅持消費者權益保護、維護市場競爭秩序、保障數(shù)字市場健康有序的原則，確立差異性影響標準、正當性標準，成立算法監(jiān)測部分，完善數(shù)字平臺不合理差別待遇的反壟斷規(guī)制。