商標侵權懲罰性賠償金基數的確定

吳宇翔

(南京財經大學，江蘇 南京 210023)

《中華人民共和國商標法》第六十三條規定:“侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。”首先，這一規定是“填平原則”的體現，即優先彌補侵權行為造成的損失，無論是《侵權責任法》還是《消費者權益保護法》等其他部門法中關于懲罰性賠償的規定皆遵循此項原則。其次，是以侵權人的侵權獲利作為基準，這一計算方式將違法者所造成的損害后果與懲罰性賠償金聯系起來，可以使判決結果更加公平合理。而以商標專用權許可使用費為基準的計算方式，由于其更傾向權利人意志、區域差異性較大，也無法表現侵權行為的損害后果等特點而飽受爭議，故而將其作為最后一種計算方式。文章將從實際損失、侵權獲利和商標專用許可使用費這三種賠償數額認定方式提出相應的完善建議，并且在該三種認定方式都無法確定賠償基數的情況下，可以主張“法定賠償”數額作為賠償基數，但應排除懲罰性因素。

一、實際損失

首先，在筆者看來，商標權是知識產權中最為特殊的一種，原因在于它的價值中智力成果的部分很少，僅僅是圖標的設計，而商標真正的實質價值在于其背后所依附的產品所帶來的收益。商標權的權利客體重在于“商”而不是“標”，因此，商標權人所遭受實際損失的計算要從“商權”的邏輯出發，即以商標權能為其帶來的商業收益為基礎。

其次，在“填平原則”下的懲罰性賠償立法設計，賠償應與損害的大小一致，并且之間有因果關系。由侵權人行為造成的損失應當全部由侵權人賠償，不是侵權人行為引起的損失，不能由侵權人進行賠償。

最后，基于以上兩個邏輯，商標侵權行為必然會導致的實際損失是維權費用的支出，在司法實踐中只要行為人構成侵犯商標權，權利人的合理支出理應完全算入實際損失當中，如果有確鑿的證據證明某侵權行為導致了商品銷量或者營業額的減少，也可以計算到實際損失之中。除此之外，由于知識產權侵權的特殊性和隱匿性，其損害后果通常無法直接表現在經濟效益的減少上，更多地體現在市場份額的減少(充分考慮區域因素、行業因素)、商譽的降低等可得利益以及長遠利益的損失上，相關司法解釋規定因被侵權所受到的損失，可以根據侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算。這種計算方式以“差額說”為指導，以市場占有份額的減少作為認定損失的基礎，雖為實際損失的認定提供了方法，但本身也帶來了新的問題——侵權產品的獲利與市場份額減少之間的因果關系，譬如，仿冒名牌、奢侈品類的銷售量并不能反映權利人產品的市場份額降低，因為消費者原本就買不起正品名牌才會去購買仿冒產品。在司法實踐中，應當采取舉證責任倒置的方式，由被告證明侵權商品銷售量與商標效應之間無因果關系，否則推定其有因果關系，按照司法解釋的計算方式確定權利人受到的實際損失。

總之，在適用以實際損失作為基數的認定標準時，應當優先確定實際的經濟利益損失(維權合理支出，侵權導致的銷售額、營業額減少等)，在實際經濟損失無法確定時，可以根據侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算，并采用舉證責任倒置的模式。

二、侵權人獲利

侵權人獲利是在實際損失難以認定的情況下用以確定賠償基數的一種補充方法，也是對侵權行為造成的可得利益(機會利益)、長遠利益損失的一種反映方式。故筆者認為，對侵權人獲利的認定在確定懲罰性賠償數額的基數認定中起著至關重要的作用。對侵權人獲利的認定，筆者認為應該從以下幾個方面討論:

第一，明確侵權人實際銷售的侵權產品數量。由于商標權侵權的便捷性和隱匿性，侵權產品的實際銷售數量往往難以明確，但近年來電子商務的快速發展，使得侵權產品的銷量和記錄在電商平臺上可以真實反映出來，大大降低了舉證難度。譬如，河北納利鑫洗化有限公司與廣東嘉丹婷日用品有限公司商標權侵權糾紛案中，侵權產品的銷量和單價都在“天貓”商城上有了明確的記錄，法院也以此作為侵權人獲利的數據支撐。除此之外，在權利人已經盡力舉證，仍然無法明確知悉侵權產品的實際銷量的情況下，人民法院可依據《中華人民共和國商標法》第六十三條第二款，責令侵權人提供侵權相關賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。這在立法上為權利人舉證困難提供了解決方法，更有利于明確侵權獲利，然而在實踐中很少有法院行使這項權利。一方面，法院并不想增加訴訟中的步驟以減緩辦案速率；另一方面，如此公開賬簿、資料很可能泄露商業秘密等內幕信息，此時，商業上的競爭對手很可能濫用此法條進行惡意訴訟來獲取商業秘密，進行不正當競爭。因此，有學者建議廢除該“責令”條款，在被告拒不提供侵權相關賬簿、資料，又無法證明自己沒有侵權的情況下，法院直接推定原告的主張成立。

第二，細化侵權獲利與侵權行為之間的因果關系。在對侵權商品進行大量廣告宣傳，商標知名度較小，商品(服務)本身質量較好、物美價廉等侵權人為銷售產品付出了大量成本的情況下，直接將侵權獲利的全部金額作為賠償基數，對侵權人來說顯然是不公平的，也會滋生大量商標侵權惡意訴訟的現象。正如陳麗珣學者研究所得，“侵權人可證明即使其使用近似商標權人之注冊商標仍無法吸引顧客、侵權人在營業銷售之努力程度較高、存在其他商品之替代可能性、被侵害商標之知名度較低時，則將會認為未造成損害”。因此，需要針對不同行業、不同情況，細化商標在侵權獲利中的作用程度，明確侵權獲利中有多少是源于或可分攤于侵權行為，方能更加精準地認定賠償數額，做到有效保護商標權，公平合理地補償商標權人，懲罰惡意侵權者。基于此，筆者從與懲罰性賠償相關的103份司法判決書中歸納得出，商標侵權大致發生在以下8種行業:服務業、餐飲業、煙酒業、食品日用品業、工業用品、醫療業(包含藥業、醫療器械、醫療機構)、奢侈品行業、服裝業，在排除不合理的過高賠償主張后篩選81份判決書進行統計，對此歸納統計判決賠償數額與訴訟請求賠償數額之比為:服務業24.7%，餐飲業24.9%，煙酒業45.7%，醫療業14.8%，日用品業34.7%，工業28.5%，奢侈品行業44.3%，服裝業59.4%。

從統計的數據并結合商標的混淆程度的角度來看，醫療業的商標侵權案件判請比最低(14.8%)，出現此種判決情況的主要原因是，消費者在購買藥品或接受醫療服務時，通常具有較高的分辨性，即使侵權商標相似度極高也很難對消費者造成混淆，因此在處理此種行業的商標侵權糾紛中，在不考慮其他影響因素的情況下，可以將其侵權獲利的最低部分(10%～20%)作為賠償基數。判請比第二低的主要包括服務業、餐飲業和工業，工業產品購買者通常具有投資的目的和一定的專業水平，故而有較高的分辨和注意能力，且工業產品購買者出于經濟效益的考量，即使分辨出商標的端倪，在產品質量較好的情況下也會購買，故商標侵權在獲利中所占比重較小，在不考慮其他影響因素的情況下，可以將其侵權獲利的較低部分(20%～30%)作為賠償基數。而餐飲業和服務業的消費者其在消費過程中自身的體驗感受占據主要評價地位，相似的知名商標也僅僅可能起到引流的作用，后續市場份額的侵占和獲利情況完全在于商家自身的經營水平，故商標侵權在獲利中所占比重較小，在不考慮其他影響因素的情況下，將其侵權獲利的較低部分(20%～30%)作為賠償基數較為適宜。判請比居中的主要是食品、日用品行業(34.7%)，食品、日用品是人們日常生活中的必需品，且零售價格通常較低，人們對此不持有較高的注意水平，僅憑習慣購買耳熟能詳的商品，因此商標的易混淆程度較高，會稀釋一定程度的商標權人的市場份額。并且價格低廉、技術水平不高的日用品，在首次使用后不一定會察覺到與正版產品有何不同，進一步侵蝕未來市場的可能性較高。因此，在處理此類案件時，應當認定商標侵權在獲利中占有較大比例，在不考慮其他影響因素的情況下，可以將其侵權獲利的較高部分(40%～60%)作為賠償基數。

最后，判請比最高的煙酒業、奢侈品和服裝行業，筆者認為應當特別對待。基于對判例的分析，這三大行業判請比高的主要原因是商標的知名度大，影響范圍廣，因而下意識地認為侵權產品的獲利完全借助商標的知名度而忽略了消費者的購買心理。在這種情況下，很多消費者是明知其是盜版商品而選擇購買的，即使沒有侵權商品的出現，這部分市場份額也不會轉移到商標權人那里，因為購買盜版的消費者根本買不起正品，只有較少消費者出于認知錯誤而購買盜版。且此類侵權人通常以明顯低于正品的價格銷售侵權商品，完全可以推定理性的消費者是在認識到其是盜版商品而購買的，何來侵占市場份額一說呢?故筆者認為，在此種情況下，其侵權獲利金額僅僅起到參考作用，在出現惡意侵權和情節嚴重的情況，為了達到懲罰侵權行為的目的時，應當充分適用《中華人民共和國商標法》第六十三條第四款:“人民法院審理商標糾紛案件，應權利人請求，對屬于假冒注冊商標的商品，除特殊情況外，責令銷毀……”并可以做出一定的從業禁止處罰。

第三，綜合考慮其他影響因素。在認定侵權行為符合惡意侵權構成要件后，將侵權行為的性質、期間等反映侵權人主觀惡意程度以及侵權后果、不良影響等反映情節嚴重程度的因素剝離后，用以反映侵權獲利與侵權行為的因果關系的影響因素主要是商標知名度。根據筆者對相關判例和司法解釋的調查分析，商標的知名程度大致可以分為全球知名、馳名商標(全國知名)、行業知名(地區知名)和一般知名四個等級。在處理全球知名商標相關案件時，即使是非同類商品或行業，也應當提高獲利與侵權之間因果關系程度的認定；而對馳名商標或全國知名商標的相關案件處理，應當參考全球知名商標的因果關系認定標準，并根據不同行業、具體情況做出提高或降低因果關系的認定；在處理行業知名的商標權侵權案件時，應當僅在該行業內適度提高因果關系程度，而在該行業以外不予提高，甚至可以降低；同理，對地區知名的商標侵權案件，也僅應當認定在該地區內的侵權行為與獲利有一定程度的因果關系，而在該地區以外則不予提高，甚至可以降低因果關系程度；在最后一個等級——知名度一般(較低)的情況下，應當降低其因果關系程度，甚至否認其因果關系。

三、商標權使用許可費

在實際損失和侵權獲利都無法確定的情況下，我國商標法規定可以以商標的合理使用許可費作為賠償基數，但由于缺少相應的法律和司法解釋規定，在實踐中很少適用。在相關學者采集的9057份判例樣本中，僅有2例以許可使用費的合理倍數作為損害賠償的數額計算標準，更多的情況是僅以其作為法定賠償中的合理考量因素，故為保證此項法律的貫徹落實，筆者有以下三點建議:

其一，在類似加盟店到期未續約、商標使用權期限屆滿等情況下而發生的惡意侵犯商標權的情形時，應當以先前簽訂的合同中的商標許可使用費作為參考標準，結合侵權時長、范圍、地域，進而計算出合理的許可使用費。

其二，在沒有既定的許可使用費，即沒有先前的許可使用合同的情況下，可通過下列兩種方式確定合理的許可使用費。第一，假想協商法(hypothetical negotiation approach)，即假想該侵權行為并未發生，雙方在平等協商的基礎上簽訂商標許可使用合同，就許可使用費達成協議。若商標權人曾訂立過相應的授權條款，則可以將其作為參考標準，否則可以參考相應的行業標準，并且充分考慮商標影響力、知名度、地區經濟水平及跨行業侵權情形。第二，分析法(analytical approach)，該方法首先確定侵權人的銷售利潤，再從其中除去侵權人的管理費和行業一般經營利潤即可得到合理的許可使用費。值得注意的是，使用該方法時確定侵權人的管理費和一般經營利潤要充分考慮地區因素和侵權人規模。

其三，通過許可使用費作為賠償數額的確定標準也只是在商標權人實際損失難以確定時的一種補充認定方法，因此參考許可使用費確定的賠償數額也要以盡量接近實際損失為準，既要避免因缺少對侵權時長、范圍、地域等因素的考量而造成數額認定過低，也要避免下意識把惡意侵權、情節嚴重等懲罰性因素考慮進去而造成重復評價、數額認定過高的情況。

四、法定賠償

司法實踐中對適用法定賠償的過度依賴已是不爭的事實，即使出現惡意和情節嚴重的情形，法官通常也以實際損失、侵權獲利和許可使用費難以確定為由而拒絕適用懲罰性賠償，但在最終確定賠償數額時又充分考慮了懲罰性因素。這些情況說明了法院并非在上述三種認定方式不明的情況就無法做出一個相對具體的數額認定，而是可以通過一些證據和方式計算出較為接近實際損失的數額的。此外，這種把懲罰性因素考慮其中的法定賠償顯然是一種法律適用錯誤，是將法定性賠償懲罰性化，是一種自由裁量權的濫用。最后，當事人雖盡力舉證但仍然無法準確計算實際損失和侵權獲利的情況普遍存在，如果總以此為由拒絕適用懲罰性賠償，只以法定賠償結案的話，則很可能導致懲罰性賠償的規定成為一紙空文。因此，筆者認為在窮盡上述方法仍不能確定賠償基數，但又符合懲罰性賠償的構成要件時，可以將法定賠償認定的數額作為賠償基數，但是在認定法定賠償數額時，應當除去對懲罰性因素的考量，避免重復評價。

五、結語

在計算懲罰性賠償金額時，優先確定實際損失作為其賠償數額基數，其中應當包含權利人的合理維權支出，在證明實際損失時，可以采用舉證責任倒置制度，由被告證明其侵權行為沒有造成實際損失，否則推定其有實際損失。在以侵權獲利為標準認定賠償基數時，應當細化侵權與獲利間的因果關系，根據不同行業間的性質來分析商標對獲利的影響。以許可使用費作為認定標準時，應當使其盡量接近實際損失并綜合考慮地區、行業等因素。在窮盡以上方法仍不能確定賠償基數時，法定賠償可以作為賠償基數但應除去懲罰性因素的考慮。