我國證據制度中的法官自由裁量權

韓旭

摘要：我國證據制度發展還不成熟，如何完善證據制度，特別是如何平衡證據制度中法定和裁定的關系是當務之急。我國的證據制度在理論研究和實踐經驗的積累方面都是不足的，因此，對我國來說，一部汲取各國先進經驗、體系完整、邏輯嚴密的證據立法是必要的。但是在制度嚴謹的證據規則的同時，必須為法官的自由裁量權留有必要的空間，以此減緩證據制度的嚴苛性，使得我國證據立法既吸取他國先進經驗，又有我國自身特色，并成為一個不斷自我發展的體系。

關鍵詞：自由裁量權；開放型裁量權；封閉型裁量權；證據制度

一、法官自由裁量權的定義

現有關證據制度中法官的自由裁量權偏重于從法律規定方面出發，以裁量權的形式或效力作為分類標準，本文是以權利的行使對證據制度的意義這一角度出發，將裁量權分為開放型自由裁量權和封閉型自由裁量權。

開放型裁量權是指法官在行使該種自由裁量權時，必須考慮訴訟內外全方面的因素，例如，運用此證據是否有失公平正義、是否違背了誠實信用原則、是否能產生對社會價值觀的負面影響，以及會不會浪費司法資源等等訴訟內外的各種因素，在全面考慮之后再決定是否需要使用該證據。

封閉性裁量權是相對于開放型裁量權而言的，是指法官再行使自由裁量權時，不需要全方面的考慮訴訟內外的各種因素，只需要法規的具體規定、司法解釋、一般原則等即可，來判斷是否采用該證據。

二、法官自由裁量權的特征

（一）開放型自由裁量權的特征

法官在行使該種權利時，必須考慮各種因素，不僅僅要考慮法律條文明確的具體規定，還要考慮公平公正、公序良俗、社會價值觀等方面，所以在折取證據時，并非是一個封閉的環境，而是開放性的。這樣在訴訟證明過程中，事實就不僅是一個被大家認知的，也是被挑選、權衡利弊之后的被采納的。

（二）封閉型裁量權的特征

法官在行使封閉型裁量權時，只需要考慮法律的明文規定、司法解釋等，僅是在尋找立法本意而非創設新的規則，僅是在維護規則的完整性和體系的確定性，不采納其他可以證明的途徑和方法。

三、我國的證據制度與法官的自由裁量權

我國的證據制度應側重于開放型體系，便于滿足立法上的嚴謹邏輯性。不僅應當明確賦予法官在事實認定過程中的自由裁量權，同時還要注重開放型自由裁量權在證據制度中的地位，故而，我們還要從以下幾個方面完善：

（一）立法的確定性與法官自由裁量權之間關系的協調

當然，我國證據制度借鑒了英美法系和大陸法系國家在立法上的先進之處，注意立法語言和概念上的邏輯性和嚴謹性，做到精煉，追求不出現模棱兩可概念和語言。同時也注意保留自身的特點也要吸收他國先進經驗，避免立法成為墨守成規的體系，應當做到開放性與邏輯性相結合。我國最高人民法院《民事證據規定》中，關于在法官自由裁量權相關條文方面有需要改進的地方，一方面，《民事證據規定》中，在權衡開放型和封閉型自由裁量權時，明顯偏重于封閉型裁量權，極大縮小了開放型裁量權的必要空間，這體現出法律具體規定中原則性明顯欠缺；另一方面，在開放型裁量權方面，缺少對利益衡量方面的規定。實際上對利益衡量方面的規定，能夠利于我們更好的解決證據制度中的一些具體問題。例如，在處理民事訴訟的非法證據問題上，英美法系國家普遍采用了利益衡量的方法。在英國的民事訴訟中，在對待非法取得的證據時，法官會根據實際情況，綜合考慮證據的性質、采用該證據是否會造成不公平現象、采用該證據對查明事實真相做出公正判決有無幫助等。在美國對于非法證據的取得也并非絕對禁止。除非該證據的取得方式降低了證據的可靠性。①在這個問題上，《我國民事證據規定》第68條，該條使用了兩個界定模糊的專業用語，“合法權益”和“法律禁止性規定”，故而可以看出是出自封閉型自由裁量權的立法。但是在處理例如離婚案件的一方當事人私自調取的音響證據的可采性問題時，對方當事人每每都會以侵犯個人隱私為由排除。嚴格上“隱私權”屬于“合法權益”，但是法官如果采用這種方式，很明顯會造成取得證據的一方顯失公平的結果。顯然英美法系國家賦予法官利益均衡的自由裁量權的方法解決這樣的問題更加合理。

（二）保證當事人有機會對法官行使自由裁量權的結果施加影響

富勒曾說“使審判程序區別于其他秩序形成原理的內在特征在于承認審判所做決定將對之產生直接影響的人能夠通過一種特殊的形式參加審判，即承認他們為了得到對自己有利的決定而提出證據進行理性的說服和辯論”。②自由裁量權正當化的的一個重要方式是程序的參與性，故而，我國民事證據制度應從兩個方面改進，第一，保證當事人及其律師的取證權，方便當事人參與訴訟過程。第二，規范當事人與法官之間的溝通渠道和方式，通過規范訴訟程序，來保證當事人對法官的自由裁量結果施加影響。例如使庭審成為法官判斷案件事實的主要場所，盡量減少法官在庭下與當事人的非正式交流。

[注釋]

①（臺）周叔厚：《證據法論》，三民書局股份有限公司1995年版，第883頁。

②（日）棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社1994年版，第256頁。