淺談非法證據排除規則的適用范圍

黃敏　陳磊

【摘要】非法證據排除規則，是刑事證據制度的重要內容，也是現代法治國家刑事司法的基本規則和標志性制度。本文從國內外非法證據排除規則的適用范圍著手，找出我國非法證據排除規則在適用范圍方面的不足之處，并指出適用過程中的幾個注意點。

【關鍵詞】非法證據排除規則；適用范圍

非法證據排除規則由美國于1914年通過威克思訴美國一案正式確立，并在聯合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇和處罰公約》中得到明確規定。我國也在2012年新修訂的《刑事訴訟法》中明確規定了非法證據排除規則。非法證據排除規則的適用范圍，即哪些是應當被排除的非法證據，是研究該原則的一個重點內容，本文將從這方面展開研究。

一、我國2012年《刑事訴訟法》正式確立非法證據排除規則

非法證據排除規則，是指在刑事訴訟中，以非法方法取得的證據依法不具有證據能力，不得被采納作為認定案件事實的根據。

早在1998年，最高人民法院、最高人民檢察院為實施 1996年《刑事訴訟法》所出臺的配套司法解釋就開始規定“采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述不得作為指控犯罪的證據或定案根據”，但是這些司法解釋對非法證據排除的標準規定為“查證確實”顯然過高，難以達到，從而使得非法證據排除規則在司法實踐中基本上沒能得到真正實施。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》首次對非法證據排除規則進行了具體、明確的規定。2012年新修訂的《刑事訴訟法》首次將非法證據排除規則寫入法律，其中第54條到第58條就是對該規則的具體規定，作為配套細則的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱最高法《解釋》）的第95條到第103條以及最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡稱最高檢《規則》）的第65條到第75條也對該規則加以了細化。

非法證據排除規則的確立對于我國刑事司法制度的完善具有相當重大的意義，它通過取消非法證據的準入資格明確表達了法律對非法取證手段的否定性評價和國家確保司法公正的決心。這不僅提升了程序正當性的價值，也有效地保證了證據的真實性，有助于實現實體公正，嚴防冤假錯案的發生。

二、非法證據排除規則的適用范圍

陳衛東教授曾在“非法證據排除規則試點項目”研討會中說過，“非法證據的內容十分豐富，既有實體的違法，也有程序的違法，既有一般性的違法，也有嚴重性的違法，證據形式包括實物證據、程序違法導致的證據瑕疵、以威脅利誘和欺騙手段獲取的證據、‘毒樹之果等，必須要確定非法證據排除的范圍。”

筆者比較贊同陳瑞華教授的有關觀點，認為：1、存在非法取證行為是非法證據排除規則的適用前提；2、存在非法證據是非法證據排除規則的適用對象。

所謂非法取證行為，是指偵查人員采取違反法律程序的手段，獲取了旨在證明犯罪嫌疑人、被告人構成犯罪的證據材料。這種證據材料的表現形式可以是物證、書證等實物證據，也可以是被告人口供、證人證言或被害人陳述等言詞證據，只要取證行為違反法律程序，都可以適用非法證據排除規則。這種違反法律程序的行為也被稱為程序性違法行為。

對于非法偵查行為，我們不僅會制裁行為本身，也會遷怒于非法偵查行為獲得的證據，手段的違法性會導致相關證據成為“非法證據”，這類證據也是應當被排除的。

三、域外非法證據排除規則的排除范圍

世界各國由于受本國司法傳統、司法觀念、訴訟模式、犯罪狀態等因素的影響，在懲罰犯罪與保障人權的價值權衡及選擇順序上的不同，對非法證據排除的范圍并不一致。

1、英美法系主要國家非法證據排除的范圍

在美國，非法證據排除的對象不僅包括證人證言等言詞證據，而且包括物證、書證等實物證據。同時，根據美國的“毒樹之果”理論，非法證據衍生的證據也在排除之列。不過，近幾十年間，為了有效地開展對嚴重犯罪的打擊，對非法證據衍生材料的排除也作了一些限制，其中包括稀釋原則、必然發現原則、獨立來源原則、中斷原則等四個例外。

在英國，非法的言詞證據被絕對排除，但對實物證據一般不排除。警察機關不遵守規則或違反規則并非導致證據的自動排除，而只是使得審判法官對是否排除可進行自由裁量。普通法中的自由裁量權的原則是：如果采納某一證據不公正的程度超過了該證據的證明價值，則該證據不能被采納。

2、大陸法系主要國家非法證據排除的范圍

在德國，對于非法獲取的言詞證據絕對給予排除。對非法獲取的物證是否排除未作立法規定，目前主流的觀點是實行“個案處理”，不因取得證據過程中的錯誤自動排除證據，而是在個案中對不同的利益進行分析，以決定是否使用相關證據。

在日本，法律明文規定不得采納非法取得的口供為證據。而對違法收集的實物證據是否具有證據能力沒有直接規定。日本最高院曾經指出“即使扣押的程序違法，但并不能改變物品本身的性質和形態……也沒有改變其證據的價值。因此，根據法院的自由心證判斷根據證據是否能夠認定犯罪，是法院的專屬權限”，因而承認這種證據的證據能力。但是受美國法律發展的刺激，日本學界認為應當進一步重視程序，排除非法收集的證據。最高法院于1978 年指出，在扣押證據物等程序上有“重大違法”“從阻止將來的違法偵查的角度看是不當的”，應該否定該證據的證據能力。

3、域外經驗對我國的啟示

從兩大法系主要國家非法證據排除范圍的比較可見，在非法證據排除方面，價值選擇的不同，排除標準的不同，非法證據排除范圍的選擇也就不同。世界各國對非法言詞證據普遍采取了絕對排除的做法，不同之處主要體現在對非法實物證據的排除上。美國的非法證據排除屬于硬性的法律要求，只要是屬于應當予以排除的非法證據的范圍，無論是非法取得的言詞證據還是實物證據，都必須排除其證據效力。這能夠極大地限制非法取證行為，保障個人的合法權益，但同時也使得縱容犯罪的風險大大增加。德國等大陸法系國家排除非法證據的目的著重于保護個人權利和執法需要的平衡，因此不一定完全排除非法取得的證據，對于非法取得的實物證據，由法官權衡利弊，決定是否禁止使用該證據。結合我國的國情來說，德國等大陸法系國家的做法對我國非法證據排除較具借鑒意義。而我國《刑事訴訟法》第54條的規定也恰恰證明了這一點。對非法取得的證據一律予以排除在我國目前的司法環境下不現實，也不適合。如果排除所有非法取得的實物證據，可能導致大量案件事實無法查明，大量罪犯逃避法律制裁。因此，不同類型的非法證據應適用不同的排除原則和方法，對非法的言詞證據一般予以排除，而對非法實物證據的排除則應該視具體情況而定。

四、我國非法證據排除規則的適用范圍

依照《刑事訴訟法》第54條的規定，非法證據排除規則中的非法證據是指采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述；采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述；不符合法定程序、可能嚴重影響司法公正且不能補正或者做出合理解釋的物證、書證。

據此，筆者認為可以將我國適用非法證據排除規則的非法證據分為兩類：1、采用非法方法收集的言詞證據，具體包括犯罪嫌疑人、被告人供述，證人證言、被害人陳述等。2、未按法定程序收集并且不能作出合理解釋的實物證據，具體包括物證、書證等。

那么什么是非法方法呢？根據《刑事訴訟法》第54條的規定，我們可以知道，刑訊逼供就是一種非法方法，最高法《解釋》第95條和最高檢《規則》第65條對刑訊逼供做了進一步的解釋：“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使犯罪嫌疑人、被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使犯罪嫌疑人、被告人違背意愿供述的，應當認定為《刑事訴訟法%》第54條規定的‘刑訊逼供等方法”。

暴力是非法方法的一種，這一點筆者認為不需要多加敘述了。

威脅也屬于非法方法。威脅是指以對被訊問人采用威逼脅迫的手段迫使其違背意愿做出供述的一種非法取證方法。常見的方式有對被訊問人進行恐嚇將對其使用暴力，揭露其個人隱私或痛苦往事，對其親屬采取強制措施，對其配偶、子女追究相應責任或者影響子女前途，對有病的犯罪嫌疑人、被告人進行恐嚇將對其不予治療等。

我國一般不將通過引誘、欺騙所取得的證據作為非法證據予以排除。在司法實踐中，以某種利益進行引誘、欺騙，誘使犯罪嫌疑人、被告人做出供述的情況也不少見。而且引誘和欺騙經常是交織在一起的，往往是以欺騙相引誘。最常見的欺騙是在共同犯罪案件中利用同案犯相互推諉責任的心理，謊稱同案犯已經招供，以騙取被訊問人的供述。另一種比較常見的引誘是將交代犯罪作為為其辦理取保候審的條件（在明知根本沒有可能性的情況下則構成欺騙）。還有一種情況，就是利用犯罪嫌疑人、被告人對法律的無知，告訴他們供述沒有后果，比如告訴犯罪嫌疑人“反正也不以你說的為準，還要調查核實呢”。結果犯罪嫌疑人一旦供述，在法庭上就可能據以定罪。我們認為，引誘、欺騙有時候與審訊策略很難區分，而且引誘、欺騙同精神上的痛苦也很難掛鉤。引誘、欺騙一般在當時并不會造成精神上的痛苦，其痛苦往往是在后來發現訊問人員的許諾純屬欺騙時才會顯現出來。鑒于以上原因，在我國當前司法實踐中引誘、欺騙獲得的供述一般情況下可不予排除，但是嚴重的情況例外。

五、我國非法證據排除規則的適用范圍的不足之處

我國《刑事訴訟法》對非法證據排除規則的規定并無不妥之處，然而在司法實踐中，對該規則的適用范圍存在以下幾點問題：

1、對非法證據排除基點的認識不清

縮小非法證據的范圍。司法實踐中排除的非法證據往往是在證明力上有缺陷的證據，而對于雖是違法取得但證明力強的證據往往不予排除。明明是違法取得的證據，但由于其真實可靠、證明力強而不予排除，假若一旦排除，案件的證據鏈會受到影響，可能影響到對被告人的定罪。究其原因，是由于對非法證據排除規則的立法價值認識不清。

隨意擴大非法證據的范圍。將不屬于非法證據的，僅僅是證明力有缺陷的證據作為非法證據予以排除。司法實踐中，有些法官將針對證明力問題的規定等同于非法證據排除規則，人為擴大了非法證據的范圍。筆者認為，因為從證明力的角度考量而不能作為定案證據的，不屬于非法證據排除規則的適用范疇。

2、混淆了非法證據與瑕疵證據

瑕疵證據只是偵查人員在取證的過程中輕微違法，并沒有侵犯憲法規定的公民的基本權利，與非法證據排除規則的立法價值并不沖突，然而，在司法實踐中，某些司法人員將瑕疵證據等同于非法證據予以排除，這是對該規則的一種錯誤的適用，同時也是擴大了非法證據的范圍。

六、正確理解非法證據排除規則適用范圍的幾個注意點

對于非法證據不可做泛化的理解，也不應人為縮小其適用范圍，在“非法證據”的理解上應厘清以下問題：

1、正確認識非法證據排除的基點——證據能力

非法證據到底是基于證據能力的排除還是基于證明力的排除？筆者贊同閔春雷教授的觀點，認為非法證據排除規則規制的不是證明力問題而是證據能力的問題，即是通過對侵犯公民基本權利取得的證據的排除，遏制非法取證行為，敦促偵查機關依法辦案，切實保障訴訟參與人的基本權利。非法證據排除規則與案件的證明力沒有關聯，無論證據的真偽及可信程度，只要是符合《刑事訴訟法》第54條違法取證的情形，就應當被排除在訴訟軌道之外，不得作為定案的根據。法官在適用非法證據排除規則時，必須要正確認識非法證據排除規則的立法價值，弄清非法證據排除的基點，如此才不會肆意擴大或者縮小非法證據的范圍。

只有因為取證程序嚴重違法而被排除的證據才是非法證據排除規則中所指的非法證據，因為主體不合法、形式不合法、程序不合法及內容不合法的證據只能被稱為不合法證據。非法證據屬于不合法的證據，但是，不合法的證據不能等同于非法證據。其他不合法證據即使被排除，也是法官行使自由裁量權的結果，而不是對非法證據排除規則的適用。

2、分清非法證據與瑕疵證據

非法證據和瑕疵證據雖同屬于違法證據的范疇，但是兩者有著極大的不同。這兩者之間的區別具體體現在以下兩個方面：首先，在性質上，非法證據系取證程序嚴重違法，取證手段侵犯了公民的憲法性基本權利；而瑕疵證據只是取證程序的輕微違法，達不到嚴重違法的標準，并且取證方法沒有侵犯憲法賦予公民的基本性權利。其次，在效力上，非法證據一經查實，則必須排除；而瑕疵證據經過補正和作出合理解釋以后，是可以有證據能力的，可以繼續使用。

七、結語

筆者僅從非法證據排除規則的適用范圍出發，探討了我國及域外幾個國家對該規則適用范圍的不同規定，并結合我國司法實踐的實際情況，對該規則的適用范圍提出了幾個注意點，沒有出彩的創新之處，筆者在以后的學習中，必將對該規則進行更加深入的探討。

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