對(duì)融資租賃法規(guī)中不動(dòng)產(chǎn)租賃物范圍的理解

摘要：近幾年融資租賃行業(yè)發(fā)展迅猛，隨著租賃公司數(shù)量大幅增長(zhǎng)，交易形式不斷創(chuàng)新，交易領(lǐng)域也不斷擴(kuò)大。2014年3月1日起執(zhí)行的《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》為融資租賃行業(yè)的健康發(fā)展提供了必要的法律保障。融資租賃交易的載體是其租賃物，而不動(dòng)產(chǎn)作為租賃物卻一直存在爭(zhēng)議。但是作為體量巨大、領(lǐng)域廣泛的不動(dòng)產(chǎn)又是融資租賃交易不可回避的問題。擬根據(jù)《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定結(jié)合實(shí)務(wù)中的交易實(shí)踐，在當(dāng)前法律法規(guī)及稅收政策的框架下，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)租賃物范圍進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞：融資租賃，不動(dòng)產(chǎn)，基礎(chǔ)設(shè)施

中圖分類號(hào)：D923.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B

文章編號(hào)：1001-9138-（2016）07-0043-50 收稿日期：2016-05-10

1 融資租賃概述

融資租賃起源于20世紀(jì)50年代的美國(guó)，隨后被許多國(guó)家接受并運(yùn)用，并很快發(fā)展成為與銀行、信貸和證券并駕齊驅(qū)的三大金融工具之一。我國(guó)自1981年首次引入融資租賃以來(lái)，已經(jīng)走過了30多年的歷史。由于受我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制及金融環(huán)境的多重因素影響，融資租賃在我國(guó)經(jīng)歷了曲折的發(fā)展歷程。但是融資租賃作為一種金融創(chuàng)新品，其靈活的融資方式，廣泛的適用領(lǐng)域，融物與融資合二為一的模式，為國(guó)內(nèi)金融市場(chǎng)引入了新的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，增添了市場(chǎng)活力，推動(dòng)金融產(chǎn)品的多元化發(fā)展。據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)，2007年全國(guó)共有租賃公司93家，2012年達(dá)到560家，到2013年底已達(dá)到1026家，截止到2014年6月，全國(guó)租賃公司已達(dá)1350家。隨著租賃公司數(shù)量的快速增長(zhǎng)，租賃合同數(shù)額由2007年的240億元增長(zhǎng)到2012年的15500億元，2013年達(dá)到21000億元，截至2014年底合同余額32000億元。由此可知，融資租賃是對(duì)我國(guó)正處于轉(zhuǎn)型期市場(chǎng)體制的重大有益補(bǔ)充。

融資租賃是指出租人根據(jù)承租人對(duì)租賃物的選擇，購(gòu)買承租人指定的租賃物，并將租賃物出租給承租人使用，出租人保留所有權(quán)，承租人享有占有、使用和收益的權(quán)利，并定期向出租人支付租金的行為。融資租賃是一種特殊的金融業(yè)務(wù)，其將資金、貿(mào)易和工業(yè)三者結(jié)合，將使用權(quán)和所有權(quán)分離以達(dá)到“融資”和“融物”的雙重功能。在融資租賃法律關(guān)系中，承租人是通過以租金換取租賃物使用權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)其融資的目的，承租人表面上獲得了租賃物的使用權(quán)，實(shí)際則是取得了為生產(chǎn)所需的資金，承租人支付租金并不是其獲取租賃物使用權(quán)的對(duì)價(jià)，而是以支付租金的方式承擔(dān)出租人購(gòu)買出租設(shè)備的資金成本并支付其應(yīng)得的合理利潤(rùn)。從出租人的角度看，出租人獲得的租金實(shí)際上體現(xiàn)的是投資成本的回收。因此，融資租賃實(shí)際上是通過融物的手段達(dá)到了融資的目的。

在融資租賃法律關(guān)系中，一般存在著出租人、承租人和供應(yīng)商三方當(dāng)事人，買賣協(xié)議和租賃協(xié)議兩項(xiàng)交易。其中出租人提供給承租人的租賃物具有一定的特殊性，該租賃物既是租賃協(xié)議中的客體，也是買賣協(xié)議中的客體。租賃物作為融資租賃關(guān)系中的重要的組成部分，承載著出租人與承租人雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是融資租賃法律關(guān)系中的重要組成部分。我國(guó)一直沒有專門的融資租賃法律出臺(tái)，實(shí)務(wù)中最早的法律依據(jù)是最高人民法院1996年5月公布的《關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》。隨后1999年的《合同法》中設(shè)有專門的融資租賃合同的規(guī)定，但具體條文相對(duì)原則，過于籠統(tǒng)，從而導(dǎo)致在實(shí)踐中指導(dǎo)性不強(qiáng)。此后，在經(jīng)過2013年最高人民法院就融資租賃合同司法解釋廣泛征求社會(huì)各界意見后，于2014年3月1日開始執(zhí)行的《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第二百三十七條的規(guī)定，結(jié)合標(biāo)的物的性質(zhì)、價(jià)值、租金的構(gòu)成以及當(dāng)事人的合同權(quán)利和義務(wù)，對(duì)是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系作出認(rèn)定。對(duì)名為融資租賃合同，但實(shí)際不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系的，人民法院應(yīng)按照其實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系處理。”可見租賃標(biāo)的物的選擇與界定是對(duì)是否構(gòu)成融資租賃關(guān)系的重要認(rèn)定之一。我國(guó)自引進(jìn)融資租賃以來(lái)，雖然對(duì)租賃標(biāo)的物已經(jīng)有了一定程度的認(rèn)定和理解，但由于受國(guó)家相關(guān)政策及經(jīng)濟(jì)環(huán)境的影響以及多頭管理模式的制約，租賃物還存在著一些模糊不清。當(dāng)前對(duì)租賃物的認(rèn)定程度、范圍與高速發(fā)展的行業(yè)實(shí)踐相比，已不能滿足融資交易及審判實(shí)踐的需要。因此本文試圖在當(dāng)前我國(guó)國(guó)內(nèi)融資租賃“四大支柱”（通常認(rèn)為法律、監(jiān)管、會(huì)計(jì)準(zhǔn)則和稅收是支持融資租賃的四大支柱。）政策范圍內(nèi)，通過與國(guó)外的法律政策比較，對(duì)租賃標(biāo)的物的范圍做出合理的界定。

2 租賃物的界定

法律法規(guī)、會(huì)計(jì)準(zhǔn)則、行業(yè)監(jiān)管及稅收政策，是支持融資租賃的四大支柱，實(shí)際上也就是支持融資租賃交易的最低限度的法律法規(guī)。

從法律規(guī)則來(lái)看，我國(guó)《合同法》第二百三十七條規(guī)定融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對(duì)出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購(gòu)買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。《民用航空法》第二十七條民用航空器的融資租賃，是指出租人按照承租人對(duì)供貨方和民用航空器的選擇，購(gòu)得民用航空器，出租給承租人使用，由承租人定期交納租金。從《合同法》的定義來(lái)看，融資租賃是一個(gè)包括了三方當(dāng)事人，兩份合同的交易結(jié)構(gòu)，但并沒有對(duì)租賃物做出明確的界定。而《民用航空法》則只是對(duì)民用航空器作為適格租賃物做出了肯定，對(duì)于民用航空器以外的租賃物，由于不屬于其調(diào)整范圍故沒有提及。

按照行業(yè)監(jiān)督的不同，我國(guó)租賃公司的分類，大體上分為金融系租賃公司、外商系租賃公司和內(nèi)資試點(diǎn)租賃公司，三類租賃公司分別由銀監(jiān)會(huì)和商務(wù)部負(fù)責(zé)監(jiān)管審批。根據(jù)《金融租賃公司管理辦法》第四條規(guī)定“適用于融資租賃交易的租賃物為固定資產(chǎn)，銀監(jiān)會(huì)另有規(guī)定的除外”。由此可以看出《管理辦法》僅是將租賃物限定為固定資產(chǎn)。然而固定資產(chǎn)并不是一個(gè)法律定義，只是一個(gè)會(huì)計(jì)學(xué)的概念。法學(xué)上將物分為動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)和無(wú)形資產(chǎn)，其中動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)合稱固定資產(chǎn)并與無(wú)形資產(chǎn)相對(duì)應(yīng)。因此可以說(shuō)《金融租賃公司管理辦法》僅僅是排除了無(wú)形資產(chǎn)。

《外商租賃公司管理辦法》在對(duì)融資租賃定義相似情況下，采取了列舉的方式對(duì)租賃物范圍進(jìn)行了界定。其中第六條規(guī)定本辦法所稱租賃財(cái)產(chǎn)包括：（一）生產(chǎn)設(shè)備、通信設(shè)備、醫(yī)療設(shè)備、科研設(shè)備、檢驗(yàn)檢測(cè)設(shè)備、工程機(jī)械設(shè)備、辦公設(shè)備等各類動(dòng)產(chǎn)；（二）飛機(jī)、汽車、船舶等各類交通工具；（三）本條（一）、（二）項(xiàng)所述動(dòng)產(chǎn)和交通工具附帶的軟件、技術(shù)等無(wú)形資產(chǎn)，但附帶的無(wú)形資產(chǎn)價(jià)值不得超過租賃財(cái)產(chǎn)價(jià)值的1/2。在最新的《外商租賃公司管理辦法》的補(bǔ)充規(guī)定的征求意見稿中又增加列舉規(guī)定了“工業(yè)廠房、倉(cāng)儲(chǔ)用房、商用地產(chǎn)、附著于不動(dòng)產(chǎn)的其他設(shè)備（如電梯、空調(diào)系統(tǒng)等）等其他用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的資產(chǎn)”可以作為租賃物。由此可以得知其是將租賃物的范圍界定為動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)，不認(rèn)可無(wú)形資產(chǎn)單獨(dú)作為租賃物而存在。

由此可見，目前針對(duì)金融租賃公司與外資融資租賃公司對(duì)租賃物范圍規(guī)定所采取的方法是略有不同的。金融租賃公司采取了相對(duì)籠統(tǒng)概括方法，而外資融資租賃公司采取的是列舉式規(guī)定，將符合租賃物進(jìn)行羅列。但兩者都排除了無(wú)形資產(chǎn)作為租賃物的可行性，而對(duì)動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)做租賃物都采取了相對(duì)開放的態(tài)度。

根據(jù)《會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第4號(hào)——固定資產(chǎn)》第三條的規(guī)定，判斷是否屬于固定資產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)有三點(diǎn)。第一，固定資產(chǎn)為有形物。因此無(wú)論是銀監(jiān)會(huì)還是商務(wù)部出臺(tái)的管理辦法都將租賃物設(shè)定為有形物，排除了無(wú)形資產(chǎn)。第二，固定資產(chǎn)為生產(chǎn)商品、提供勞務(wù)、出租或經(jīng)營(yíng)管理而持有。即企業(yè)持有的固定資產(chǎn)是企業(yè)的勞動(dòng)工具或生產(chǎn)手段，并不用于直接銷售。第三，使用壽命超過一個(gè)會(huì)計(jì)年度。因此，凡符合上述條件的固定資產(chǎn)只要權(quán)屬清晰、法律不予禁止或限制均可作為融資租賃的租賃物。由此可見，從財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)角度，固定資產(chǎn)是符合融資租賃交易中的租賃物要求且并不與監(jiān)管機(jī)構(gòu)認(rèn)定原則相違背。但是，固定資產(chǎn)作為租賃物在會(huì)計(jì)學(xué)上的范圍相對(duì)廣泛，在會(huì)計(jì)科目中有數(shù)千項(xiàng)。是否能一概認(rèn)定符合要求還需要結(jié)合實(shí)際情況去分析租賃物的性質(zhì)等條件。

根據(jù)財(cái)政部和國(guó)家稅務(wù)總局聯(lián)合下發(fā)的財(cái)稅〔2009〕128號(hào)第三條規(guī)定“融資租賃的房產(chǎn)，由承租人自融資租賃合同約定開始日的次月起依照房產(chǎn)余值繳納房產(chǎn)稅。合同未約定開始日的，由承租人自合同簽訂的次月起依照房產(chǎn)余值繳納房產(chǎn)稅”。財(cái)稅〔2012〕82號(hào)第一條規(guī)定“對(duì)金融租賃公司開展售后回租業(yè)務(wù)，承受承租人房屋、土地權(quán)屬的，照章征稅。對(duì)售后回租合同期滿，承租人回購(gòu)原房屋、土地權(quán)屬的，免征契稅”。天津市國(guó)土資源和房屋管理局也曾下發(fā)《關(guān)于支持融資租賃售后回租回購(gòu)業(yè)務(wù)相關(guān)政策的通知》指出，凡是融資租賃售后回租回購(gòu)業(yè)務(wù)涉及房屋出售和回購(gòu)的，房地產(chǎn)登記部門憑雙方簽訂的融資租賃合同，辦理權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，免除交易手續(xù)費(fèi)。而在我國(guó)全面實(shí)行“營(yíng)改增”后，在最新的財(cái)稅〔2016〕36號(hào)文件中，明確規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)租賃服務(wù)與不動(dòng)產(chǎn)銷售的稅率均是11%。上述文件的規(guī)定其實(shí)是承認(rèn)了以房屋、土地權(quán)屬作為租賃物進(jìn)行售后回租業(yè)務(wù)的可行性。這表明我國(guó)明確認(rèn)可房地產(chǎn)融資租賃交易的存在。因此，占不動(dòng)產(chǎn)較大范圍的房地產(chǎn)是可以作為租賃物的。

3 關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)作為適格租賃物的國(guó)內(nèi)外比較

在我國(guó)融資租賃行業(yè)，關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)是否可以作為標(biāo)的物，一直存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，融資租賃交易的標(biāo)的物僅限于動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)融資完全可以借助其他制度來(lái)達(dá)致；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，融資租賃交易的標(biāo)的物既可以是動(dòng)產(chǎn)，也可以是不動(dòng)產(chǎn)，融資租賃的交易結(jié)構(gòu)不同于信貸擔(dān)保等其他類似交易，不動(dòng)產(chǎn)信貸擔(dān)保制度并不能取代不動(dòng)產(chǎn)融資租賃交易。本文原則上贊同第二種觀點(diǎn)，其理由如下：首先，由于融資租賃交易兼具“融資”和“融物”的雙重特性，因此該租賃物應(yīng)該同時(shí)具備交換價(jià)值與使用價(jià)值的財(cái)產(chǎn)，既然具備使用價(jià)值，則該物必然可以交換，即是說(shuō)可以轉(zhuǎn)讓。另外，由于融資租賃一般是三方或多方的金融安排，周期從3年到10年不等，但都相對(duì)較長(zhǎng)，這就要求租賃物的使用壽命也必須具有一定的年限才可實(shí)現(xiàn)交易目的。因此，高價(jià)值、長(zhǎng)壽命的不動(dòng)產(chǎn)非常適于融資租賃的標(biāo)的物。其次，審視當(dāng)前的法律、法規(guī)及相關(guān)規(guī)定，其中沒有禁止不動(dòng)產(chǎn)作為租賃物的規(guī)定。我國(guó)《合同法》第二百一十二條規(guī)定“租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”。而第二百三十七條規(guī)定融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對(duì)出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購(gòu)買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。上述規(guī)定里均沒有將不動(dòng)產(chǎn)排除于“租賃物”之外。《外商租賃公司管理辦法》以列舉的方式規(guī)定了租賃物范圍，并沒有禁止不動(dòng)產(chǎn)做租賃物的規(guī)定。而《外商租賃公司管理辦法》的補(bǔ)充規(guī)定更是將工業(yè)廠房、商業(yè)地產(chǎn)等不動(dòng)產(chǎn)列入了租賃物范圍。鑒于其他法律、行政法規(guī)也沒有對(duì)不動(dòng)產(chǎn)做租賃物有任何禁止性規(guī)定。根據(jù)私法“法無(wú)禁止即為允許”的原則，理應(yīng)允許不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃的標(biāo)的物。最后，從租賃物的國(guó)際范圍來(lái)看，并沒有明確禁止不動(dòng)產(chǎn)作為融資租賃物的規(guī)定。如美國(guó)《統(tǒng)一商法典》對(duì)融資租賃中的貨物作出了界定，即是指符合合同要求的一切可移動(dòng)的物，或不動(dòng)產(chǎn)附著物，但不包括貨幣、資料、票據(jù)、賬簿、動(dòng)產(chǎn)契據(jù)、一般無(wú)體物、及包括未分離的石油、天然氣在內(nèi)的礦產(chǎn)等。租賃標(biāo)的物就是指有體物，包括不動(dòng)產(chǎn)附著物，但不包括無(wú)體物。《國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)租賃示范法》一體調(diào)整租賃和融資租賃，在其第二條“定義”中明確將“租賃物”界定為：“承租人用于生產(chǎn)、貿(mào)易及經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的所有財(cái)產(chǎn)，包括不動(dòng)產(chǎn)、固定資產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)設(shè)備、未來(lái)資產(chǎn)、特制資產(chǎn)、植物和活的以及未出生的動(dòng)物。”德國(guó)、西班牙、日本等國(guó)雖對(duì)融資租賃物的范圍沒有作出具體規(guī)定，但不動(dòng)產(chǎn)作為租賃物在法律上并沒有障礙。

綜合分析比較國(guó)內(nèi)外相關(guān)法律政策的規(guī)定，可以認(rèn)為各國(guó)在租賃物上認(rèn)定雖有不同，但動(dòng)產(chǎn)作為租賃物均是一致認(rèn)可的，沒有否定或限制性規(guī)定的，而關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)能否作為租賃物，雖然規(guī)定各有不同，但并無(wú)否定性規(guī)定。結(jié)合國(guó)內(nèi)“四大支柱”相關(guān)法律法規(guī)政策可以得出結(jié)論：權(quán)利、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無(wú)形資產(chǎn)是可以通過特許使用等其他方式進(jìn)行使用，并不適用作為融資租賃標(biāo)的物，不動(dòng)產(chǎn)作為租賃物沒有原則性的禁止或限制性規(guī)定。因此可以說(shuō)，動(dòng)產(chǎn)作為租賃物在我國(guó)沒有障礙，不動(dòng)產(chǎn)作為租賃物原則上沒有問題。

4 我國(guó)法律上的不動(dòng)產(chǎn)作為租賃物的分析

既然不動(dòng)產(chǎn)作為租賃物在法律上沒有障礙，但面對(duì)實(shí)踐當(dāng)中，商業(yè)交易當(dāng)中的眾多不動(dòng)產(chǎn)能否一概而論還需進(jìn)一步分析。物，作為民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系中的重要客體，承載著主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。租賃物作為物的一種，是融資租賃民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系中的客體，承載著租賃關(guān)系中主體的權(quán)利義務(wù)。從民法角度講，物有廣義與狹義兩個(gè)概念。廣義之物，泛指世間一切物理上所稱之物，即所謂動(dòng)物、植物、礦物，人亦包括在內(nèi)。狹義之物，即法律上所稱之物。在法律上，物首先可以分為動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)兩類。而民法上關(guān)于動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的分類，是先決定不動(dòng)產(chǎn)，然后不動(dòng)產(chǎn)之外均屬于動(dòng)產(chǎn)。而關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)，各國(guó)的決定標(biāo)準(zhǔn)不同。如《法國(guó)民法典》第五百一十八條的規(guī)定，土地及建筑物，依其性質(zhì)為不動(dòng)產(chǎn)。《日本民法典》第八十六條規(guī)定，土地及其定著物為不動(dòng)產(chǎn)。根據(jù)我國(guó)《擔(dān)保法》第九十二條的規(guī)定，本法所稱不動(dòng)產(chǎn)是指土地及房屋、林木等地上定著物。因此，根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定可以斷定我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)范圍即包括土地、房屋和林木等地上定著物。

4.1 關(guān)于土地、林木和礦藏

《物權(quán)法》第四十六條、四十七條、四十八條和五十八條分別規(guī)定了土地、林木和礦藏屬于國(guó)家所有或集體所有。由于出租人無(wú)法獲得相應(yīng)的所有權(quán)，且林木和礦藏并不符合租賃物的非消耗品要求，且一般是通過頒發(fā)砍伐或開采許可證的方式使用，因此土地、林木和礦產(chǎn)無(wú)法作為租賃標(biāo)的物。

4.2 關(guān)于房屋

以在建商品房項(xiàng)目、保障房項(xiàng)目一般不應(yīng)作為租賃標(biāo)的物。其理由如下，第一，鑒于商品房是以登記公示的方式體現(xiàn)其所有權(quán)歸屬的，房地產(chǎn)在建項(xiàng)目由于無(wú)法完成初始登記，尚不具備法律上的所有權(quán)，租賃公司作為出租人無(wú)法取得在建商品房所有權(quán)。第二，承建公司作為承租人將在建商品房出售給出租人再租回來(lái)使用，但承建公司的目的與真正的融資租賃法律關(guān)系中承租人的目的不符，其并非要實(shí)際使用該租賃物，而是通過該在建商品房項(xiàng)目獲得融資，以便用于其他在建項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)或用于解決本項(xiàng)目后續(xù)配套資金的落實(shí)，更類似一種物權(quán)擔(dān)保的融資模式。第三，在建商品房并不屬于實(shí)際意義上的固定資產(chǎn)。固定資產(chǎn)的一個(gè)重要特征是持有的目的在于使用而不是出售或投資。承建公司或房地產(chǎn)開發(fā)商持有在建商品房項(xiàng)目的目的恰恰是出售并非投資或自行使用。第四，從會(huì)計(jì)學(xué)角度來(lái)看，在建工程在資產(chǎn)負(fù)債表上并不歸入固定資產(chǎn)科目，而只是單獨(dú)列入在建工程科目，待其完工符合交付條件后，才歸入固定資產(chǎn)科目，因此可見在建工程項(xiàng)目并不屬于固定資產(chǎn)的范疇。

保障性住房來(lái)是指政府為了滿足中低收入家庭的基本居住需求，在一個(gè)國(guó)家或地區(qū)根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定或國(guó)家政策，限定了建造標(biāo)準(zhǔn)、銷售價(jià)格、租金標(biāo)準(zhǔn)的住房。作為國(guó)家重大民生項(xiàng)目，保障性住房以滿足“居者有其屋”的基本人權(quán)為目的，是國(guó)家的一項(xiàng)政治義務(wù)和法律義務(wù)，其政策性意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其商業(yè)價(jià)值。而融資租賃交易作為一種商業(yè)交易行為，如果認(rèn)可了保障房可以作為租賃標(biāo)的物，將保障性住房的政策性與商業(yè)性混淆，其等于違背了國(guó)家的宏觀經(jīng)濟(jì)政策，架空了國(guó)家房地產(chǎn)調(diào)控政策，這必然與融資租賃服務(wù)于實(shí)體經(jīng)濟(jì)的方針相違背。因此，無(wú)論在建商品房或保障性住房項(xiàng)目均不可以作為租賃物出現(xiàn)在融資租賃關(guān)系中。

對(duì)于企業(yè)為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要而持有的或通過融資租賃方式取得的廠房、商業(yè)地產(chǎn)而言。如果租賃公司作為出租人確實(shí)能夠取得租賃物的所有權(quán)，承租人也以占有使用租賃物用于經(jīng)營(yíng)生產(chǎn)為目的，廠房、商業(yè)地產(chǎn)屬于固定資產(chǎn)且可轉(zhuǎn)讓，則一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該類不動(dòng)產(chǎn)可以構(gòu)成融資租賃標(biāo)的物。

4.3 公路、橋梁等基礎(chǔ)設(shè)施

就公路、橋梁等基礎(chǔ)設(shè)施而言，以公路來(lái)說(shuō)，交通部、財(cái)政部頒發(fā)的《高速公路公司財(cái)務(wù)管理辦法》第二十二條明確將公路作為固定資產(chǎn)的一種，并規(guī)定了其具體內(nèi)容，“公路及構(gòu)筑物：包括路基（土方和石方）、路面、橋梁（跨線橋和跨河橋）、涵洞、隧道、防護(hù)工程等”。由此可見，首先，從財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)角度來(lái)看，公路屬于固定資產(chǎn)范疇?wèi)?yīng)屬無(wú)疑。其次，公路雖然定著于土地之上，但并不包括其所定著的土地本身。從上述規(guī)定可以看出公路應(yīng)是可以作為租賃物。而根據(jù)《物權(quán)法》第五十二條第二款規(guī)定“鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施，依照法律規(guī)定為國(guó)家所有的，屬于國(guó)家所有”。《物權(quán)法》規(guī)定公路歸國(guó)家所有與前述并不矛盾。這說(shuō)明只有法律明確規(guī)定屬于國(guó)家所有的鐵路、公路、電力設(shè)施、電信設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施才屬于國(guó)家所有。如果沒有法律的明確規(guī)定，則根據(jù)“誰(shuí)投資，誰(shuí)受益”的一般原則處理。縱觀我國(guó)當(dāng)前的立法體系，在對(duì)公路等基礎(chǔ)設(shè)施所有權(quán)的歸屬未作明確界定的情況下，《物權(quán)法》中關(guān)于基礎(chǔ)設(shè)施所有權(quán)屬的一般規(guī)則應(yīng)作為援引適用。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制逐步完善，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代一去不復(fù)返，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也逐步與國(guó)際接軌。近幾年，國(guó)家鼓勵(lì)民間資本進(jìn)入基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域投資，并且也有一些民營(yíng)資本已經(jīng)涉獵某些基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域。對(duì)此，有學(xué)者提出“在我國(guó)確立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的今天，鐵路、公路等基礎(chǔ)設(shè)施投資領(lǐng)域已經(jīng)逐漸開放，允許民營(yíng)資本和私人資本進(jìn)行投資，因此，這些設(shè)施中只有國(guó)家投資興建的，才能歸國(guó)家所有。”但也有人認(rèn)為諸如道路此類的基礎(chǔ)設(shè)施，因其投資規(guī)模大，回報(bào)周期長(zhǎng)具有社會(huì)公益性，屬于“公共產(chǎn)品”，所以應(yīng)屬國(guó)家所有。同時(shí)也擔(dān)心一旦承租人違約，出租人無(wú)法通過行使取回權(quán)的方式以實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)租賃物的擔(dān)保功能。本文認(rèn)為，判斷物權(quán)歸屬不應(yīng)以是否具有公共屬性為依據(jù)，仍應(yīng)按照相關(guān)法律規(guī)定來(lái)確認(rèn)。在法律有明確規(guī)定屬于國(guó)家所有的情況下，才能認(rèn)定為國(guó)家所有。因此，排除國(guó)家所有的其他法人等機(jī)構(gòu)團(tuán)隊(duì)所持有的基礎(chǔ)設(shè)施則必然可以按照相應(yīng)的銷售評(píng)估辦法對(duì)外銷售轉(zhuǎn)讓。因此，可以說(shuō)對(duì)于非專屬于國(guó)家的公路等基礎(chǔ)設(shè)施，其他民事主體可以取得所有權(quán)，即符合融資租賃業(yè)務(wù)的相關(guān)要求，認(rèn)定其屬于融資租賃標(biāo)的物應(yīng)沒有障礙。

4.4 其他地上或地下定著物

以冶煉、發(fā)電、造紙等不可拆卸的設(shè)備及存在于土地之上的電力架空線、機(jī)站等整體資產(chǎn)或水務(wù)行業(yè)中的引入工程相關(guān)設(shè)施、自來(lái)水相關(guān)設(shè)施、污水處理設(shè)施、排水設(shè)施、輸油（氣）管道等埋入地下的管網(wǎng)設(shè)施或是碼頭裝卸設(shè)施、工業(yè)生產(chǎn)線中的構(gòu)建物、構(gòu)筑物等資產(chǎn)，如果僅僅因其添附于房屋或土地不能移動(dòng)或移動(dòng)對(duì)資產(chǎn)價(jià)值不利而認(rèn)為其不能作為租賃物，顯然不符合融資租賃的本質(zhì)。因此，應(yīng)認(rèn)定這些附著于不動(dòng)產(chǎn)之上或之內(nèi)的設(shè)備是符合租賃物要求的。但同時(shí)應(yīng)該看到，此類租賃物中有些資產(chǎn)還無(wú)法進(jìn)行有效的登記，權(quán)屬關(guān)系的公示效力有限。而且在這類租賃物的融資租賃法律關(guān)系中，在承租人違約的情況下，出租人僅具有理論上的租賃物取回權(quán)，但實(shí)際并不可行。即使取回租賃物，出租人不但要付出較大的成本而且租賃物的價(jià)值也無(wú)法保障。同時(shí)出租人對(duì)運(yùn)營(yíng)或處置該設(shè)備缺乏專業(yè)能力，并且取回租賃物并不是出租人的實(shí)際本意，無(wú)法實(shí)現(xiàn)租賃物的價(jià)值理念。因此，此類設(shè)備是否構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系中的租賃物則應(yīng)結(jié)合個(gè)案中的設(shè)備成本、租金總額等因素予以認(rèn)定。

5 總結(jié)

市場(chǎng)是決定金融資源和金融產(chǎn)品的決定力量。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制變革的發(fā)展時(shí)期，在國(guó)家推動(dòng)產(chǎn)業(yè)升級(jí)，大力發(fā)展融資租賃產(chǎn)業(yè)的階段，在空間體量巨大的不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域理應(yīng)有融資租賃的一席之地。對(duì)于融資租賃交易中的租賃物范圍問題，就其本身應(yīng)在法律的范圍內(nèi)，由市場(chǎng)自行調(diào)控，而行業(yè)監(jiān)管則更應(yīng)體現(xiàn)為在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候?qū)灰仔袨榻o予尊重與認(rèn)定。在風(fēng)險(xiǎn)可控的范圍內(nèi)，不做過度管控，正是金融創(chuàng)新的本質(zhì)所在。減少法律規(guī)定對(duì)不動(dòng)產(chǎn)租賃業(yè)務(wù)造成的沖擊，通過法律解釋并結(jié)合個(gè)案確認(rèn)為租賃業(yè)的金融創(chuàng)新提供創(chuàng)造寬松的發(fā)展環(huán)境。套用古羅馬的法律名言“讓上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”。

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作者簡(jiǎn)介：

劉佳，南開大學(xué)法學(xué)院博士生，主要研究方向?yàn)榉▽W(xué)思想史。