淺析發明專利申請的臨時保護

【摘要】我國獲得專利權，需要經過實質審查。從申請到公布之日，申請人的權利幾乎處于真空。我國《專利法》雖然規定這個權益在申請階段得到臨時保護，但可操作性不強、保護力度弱。本文將通過對臨時保護制度的理論分析、其他國家的介紹，探討專利申請中臨時保護制度。

【關鍵詞】臨時保護；利益平衡；專利權

一、臨時保護的現狀闡述

發明專利申請臨時保護是發明專利申請人申請專利后而未獲授權的這段時間的一種階段性保護。

（一）我國規定

我國《專利法》13條的規定，申請人有權利要求在專利申請公布后未經其允許的實施者支付相關的費用。此外，《專利法實施細則》也有規定，在申請人的請求下，專利工作部門的管理人員有適當的調解權。但是，法律條文中僅僅指出工作人員適時調解，處理方式較為靈活。在專利申請的臨時保護法律規制方面，我國比較籠統。

（二）其他國家的規定

A.美國

1995年，美國國內就提出了專利臨時保護。在臨時保護申請時，美國對專利只是進行形式的審查，費用不高，相比專利權，保護期限也較短為1年。此外，美國法律也有賦予專利申請人在臨時保護期間侵權獲得賠償的權利。

B.日本

《日本特許法》規定了，專利申請人在申請公開后、提出警告時，有權利向提出申請公告前和提出警告后的實施者提出補償的要求。當然，提出警告并不是獲得補償要求的前提。此外其他條款做了相關規定。

從法律方面來看，日本和美國都對專利臨時保護有所規定。

二、臨時保護的法律分析

（一）臨時保護的法理分析

在多元的現代社會，無限化的利益需求造成的利益沖突。當出現利益沖突的時候，利益平衡原則往往能夠平衡各方的利益，達到合理狀態。專利法通過對專利發明創造的保護鼓勵更多的人發明創新，提高科技水平。但專利權是壟斷的，專利權人利益是排他的。知識產權體系的終局理念是社會公眾利益，那么專利法在具體的實施過程中不能忽視社會利益。專利權人與社會公共利益是一種對價的關系，他們既存在著利益的交叉點，又在某些程度上存在限制。出現矛盾時，臨時保護能夠兼顧專利權人與社會公共利益，提供一個利益平衡點。

我們都知道，我國法律規定審核批準專利時間是18個月，最長是36個月。而我國獲得專利權先公開后審查的實質原則，決定了技術方案的公開是不可避免的。對專利權申請人而言，在沒有獲得專利權時就將自己的專利公之于眾，會帶來利益損害。從立法本意上講，協調社會各方的利益的同時，要盡可能的保護發明專利權人的利益。

（二）臨時保護的法律效力

臨時保護請求權主體專利申請人，可要求未經專利申請人許可、擅自使用其專有技術的實施者，支付一定的費用。但是它并不是完整的權利。我國法律規定的是可以而不是有權，該權利的保護力度有限。實施者在未獲得授權使用專利權后取得利益，對專利申請權人造成損害，但對實施者的這個行為認定不明。筆者認為在臨時保護期限內實施者的行為是侵權。一方面，從侵權的概念來看，侵權行為是侵害他人權益的行為，否定專利臨時保護中侵權行為有失妥當。另一方面，僅將臨時保護的主要措施歸結為支付合理實施費用，對專利申請人不公。而且實施者在實施該申請專利時，所持的態度非善意。以侵權行為懲罰方式處罰實施者，能夠很好的規制臨時保護期內不合理的行為。

此外，我國《專利法實施細則》規定了社會公眾可以提出異議。該規定保障了社會公眾審查期間的參與權。

（三）專利臨時保護、專利權、商業秘密保護不同

專利臨時保護不同于專利權。首先，時間不同。臨時保護是專利未授權之前，經過實質審查，獲得專利權是從授權之日起。第二，保護的對象不同。專利臨時保護期內保護的主要是專利申請人利益，專利權則保護的是授予后專利權人的利益，一種獨占排他性的權利。第三，時效規制不同。專利臨時保護一般為兩年，而發明專利申請的保護期限長。如果出現侵權，二者的保護標準、訴訟時效也有差異。專利侵權適用普通的訴訟時效，以權利說明書中為保護范圍，而臨時性保護較為特殊，我國并沒有明確的規定。

專利臨時保護與商業秘密也有所不同。首先，商業秘密經濟性、秘密性特點決定了商業秘密不為公眾知悉，如可口可樂的秘方。專利臨時保護沒有秘密性，專利局審查已將之公布于眾。第二，商業秘密沒有一個確定的保護范圍，而專利臨時保護是根據專利申請人提交的說明書判定的。第三，保護期限不同。企業可以根據自己的需要決定何時公開商業秘密。

三、發明專利臨時保護的思考

從立法上，我國并沒有給專利臨時保護一個確切的答復，在實踐中，最高人民法院曾頒布的一個指導性案例要求支付適當使用費用，但這并不能代表專利申請人享有要求停止實施者行為的權利。由此看來，專利臨時保護力度不強。

但是隨著專利申請的逐年增加，如何促進專利的轉化實施，保護專利權人的利益，已日趨重要?，F代的競爭更傾向于是一種科技的競技。專利權已不單單是一種無形的智力成果，也已經成為企業之間的競爭手段。而實踐中存在的專利侵權行為比比皆是，我國對侵權的懲罰性力度不夠，使侵權人更無顧忌的免費或者廉價的使用申請人的專利權。這種立法的不完善顯然讓發明人的利益處于不利之地，或許導致越多的人不愿意申請專利，反而轉為商業秘密的保護，或者，實施者不欠當的使用專利造成整個專利市場競爭力的削弱，都會對整個社會的積極創造性產生不利影響。因此，完善專利臨時保護制度勢在必行。鑒于此，我們要對臨時保護期限內的權利進行初步保護，禁止他人使用該申請的技術方案。當然，對于專利申請人來說充分利用好現有的法律維護自己合法權益，作為其他人應盡量避免使用他人申請中的專利，或者通過合法的途徑獲得使用的權利，減少不必要的侵害。最后，應該不斷通過對其他國家臨時保護制度的吸收借鑒完善我國的專利臨時保護，確保我國科技市場有序創新發展。

參考文獻：

[1]余翔，薛澄.美國臨時專利申請及其對我國企業在美國申請專利的戰略啟示[J].科技進步與對策，2006（1）

[2]馮曉青.知識產權法利益平衡理論，中國政法大學出版社，2006

[3]孫海.發明專利權臨時保護探悉[J].平原大學學報，2006（8）

[4]安雪梅.論臨時保護請求權[J].時代法學，2007（6）

[6]趙克祥.申請日到授權日期間發明的法律保護[J].電子知識產權，2009（4）

作者簡介：

孟方凱，法律碩士，上海大學法學院，研究方向：知識產權。