淺析非法持有毒品罪

程戰(zhàn)威

【摘要】非法持有毒品罪設立以來引發(fā)了無數討論，通常認為本罪僅為“堵漏”之罪或者“兜底”之罪，卻忽視了其具有實體法和程序法兩方面的意義。本罪主觀上是否屬于嚴格責任，客觀上行為應具有哪些方面的特征眾說紛紜。在深入剖析立法背景及主旨的基礎上，深入了解本罪的深層次價值，探討主觀方面的認定以及客觀行為的具體特征對于區(qū)分于運輸毒品罪、深化本罪的認識有積極意義，同時也有助于司法實踐的順利展開。

【關鍵詞】非法持有毒品罪；立法價值；主觀犯意；客觀行為

一、非法持有毒品罪的立法主旨剖析

非法持有毒品罪最早出現于1990年《關于禁毒的決定》，后于1997年作為刑法第348條收入刑法典。該罪名的設立也引起了許多專家學者的討論，主流觀點認為其應為“堵漏之罪”，也即在無法證明行為人所持有的毒品為進一步犯罪所做的中間過程以及另有如走私、販賣、運輸、制造、窩藏等犯罪目的情況下，就不能以上述罪名定罪。而非法持有毒品罪在此發(fā)揮其“堵漏”之用。《中國刑法修訂的背景與適用》中所作的說明也充分體現了“持有”犯罪在證據不足的情況下發(fā)揮“堵漏”作用的價值。

所有犯罪罪名的規(guī)定都需要一個動態(tài)的貫徹過程。立法明確的條文無疑是從實體上進行規(guī)定，實體的規(guī)定必定引導著程序的方向，因此罪名立法的主旨從實體與程序兩方面進行分析是可行的。從實體的角度來看，首先，本罪的設立確實發(fā)揮著防止放任行為人持有數量較大毒品而僅僅因為證據不充分而不能認定為走私、販賣、運輸毒品等罪名的行為。其次，此項立法隱含著另外一個目的，即針對吸毒者大量囤積毒品的行為。本罪設立無疑是對吸毒者囤積行為的限制，使其不能較大數量的囤積毒品否則構成犯罪，進而將吸毒者毒品數量以及可能造成的的危害性降低到最低限度。從程序角度來看，從某種意義上本罪降低了控方的舉證責任，即毒品犯罪有很強的隱秘性，取證、證明困難。比如在販賣毒品的情況下，若行為人并未實行販賣行為即被抓獲，要證明其主觀的販賣目的是幾乎不可能的。這種情況下，若因無法證明其主觀目的而認定無罪顯然助長了犯罪。本罪設立的主旨之一便是防止這種情況發(fā)生，即只要行為人客觀持有數量較大的行為即便是無法證明進一步實施犯罪的主觀目的也可以認定為本罪，從這個意義上本罪降低了舉證的難度，減輕了舉證責任。但是尤其值得注意的是在不能認定為走私、運輸、販賣等罪名的情況下，持有較大數量的情況下即定為本罪無法逃出一種邏輯怪圈：預先設定為走私、販賣、運輸、制造等毒品犯罪，在證據不足的情況下則定為非法持有毒品罪，也即進行有罪推定，造成了有罪推定繼而由先定罪后看證據的錯誤。刑事司法過程應當是由證據到定罪的過程而不能相反，持有毒品的行為已經上升為單獨的罪名，司法機關的證明要求就應當達到確實充分的程度，這個意義上證明責任并沒有降低，也不存在放縱罪犯的可能。正如有些學者認為：“在一些多發(fā)性和危害性大的犯罪現象中，有些案件難以用傳統(tǒng)的罪名治罪，持有型罪名便成為最佳選擇。例如非法持有毒品罪的創(chuàng)立，在司法中可以減輕公訴機關的證明責任。罪名是證明的中心，持有是現存狀態(tài)，容易被證明，發(fā)現了事實就等于證明了事實。減輕證明責任，有助于增加刑法的威脅效用”。

二、非法持有毒品罪之行為

根據司法解釋“非法持有毒品罪，是指明知是鴉片、海洛因或者其他毒品，而非法持有且數量較大的行為”。這是非法持有毒品罪的官方定義，但是解釋存在疑問，也即持有一詞在定義與被定義中均出現，實則導致定義同義因而并未明確。解釋進一步指出“非法”指違反違反國家法律和國家主管部門的規(guī)定。“持有”指占有、攜有、藏有或者其他方式持有毒品的行為。還明確了數量較大的數量標準。從定義中我們可以得出非法持有毒品罪的行為具有以下特征：

（一）非法性

在本罪的定義中冠之以“非法”，以區(qū)別于合法的持有麻醉藥品、精神藥品的行為。而走私、販賣毒品的行為未使用“非法”二字，是因為并不存在合法的走私與販賣毒品的行為。這里的非法指違反“國家法律和國家主管部門的規(guī)定”，具體主要是指違反了《藥品管理法》和《麻醉藥品和精神藥品管理條例》，以及國務院部委的相關規(guī)定。而且應當特別注意在持有的整個過程中，只要有一個環(huán)節(jié)上違反上述規(guī)定均屬于“非法”持有。毒品除了用于醫(yī)療等合法用途外，對于社會發(fā)展是百害而無一利，因此處于保護法益的考慮，國家禁止非法擁有毒品。邊泌就認為：“應剝奪行為人施惡之能力，即通過禁止持有某些可能誘發(fā)犯罪的物品以阻止行為人進一步實施犯罪。在一些案件中，（通過某種方式）以隔絕犯罪人與犯罪的工具和媒介接觸，那么犯罪能力可以被盡量的遏止。”

（二）持有方式的多樣性

這里的行為是指占有、攜有、藏有或者其他方式持有毒品的行為。“占有”要素可以分為占有意圖以及實際占有。我們可以將持有毒品定義為：對毒品事實上或者法律上的支配、控制的行為。

首先，持有毒品是對毒品事實上或者法律上的支配、控制行為。對于事實上的對毒品的支配與控制行為是實踐中最常見的，也是理論上沒有爭議的。而法律上的支配則是指行為人并不直接控制、支配毒品，但是行為人在法律上存在支配、控制的權利。例如，行為人將毒品委托給不知情的他人進行保管，在形式上毒品轉移到受委托人控制之下，這種情況下受委托人由于缺乏“明知”而不存在定罪的可能，而行為人則通過沒有實際支配、控制來擺脫罪責逃避刑法的制裁。這顯然是放縱了行為人，為其指明了犯罪和逃避刑罰的方法。因此，在事實上的持有與法律意義上的持有分屬兩個人的情形，應當由毒品的法律意義的持有者承擔責任，也即由毒品的“所有者”承擔。若事實上的持有者明知是毒品也應當成立持有毒品罪的共犯，但是不能單獨成立非法持有毒品罪。其次持有行為還應當具有一定的時間長度并且應當具有一定的延續(xù)性。其道理一如非法拘禁罪。

（三）數量下限

本罪規(guī)定了構成犯罪的下限，刑法以及司法解釋對“數量較大”做了較為明確的規(guī)定，不再贅述。

三、非法持有毒品罪之主觀

持有型犯罪包括本罪，引用嚴格責任具有可取之處。嚴格責任可以分為相對的嚴格責任和絕對的嚴格責任。相對的嚴格責任是指不要求控方證明被告人的主觀過錯，但是允許被告人從主觀方面舉證無過錯，尤其是“不明知”進行辯護。絕對的嚴格責任，則是指要求控方證明被告人客觀方面為足，不允許被告人從主觀方面進行任何辯護。從定義上可以看出，相對嚴格責任是在程序法上的舉證責任轉移，并沒有取消主觀方面的舉證，而是由控方轉到了被告方，而在實體法意義上保留了主觀要件作為構成的部分。而絕對的嚴格責任則僅僅保留了客觀方面，在主觀方面沒有給被告以脫罪的余地，因此是從實體法構成要件方面進行的限制。從法條有“明知”的規(guī)定可以看出，本罪屬于相對的嚴格責任，允許被告人從主觀方面進行抗辯，僅僅在程序法意義上舉證責任由控方轉移到辯方。被告人仍可通過證明自己“不明知”進行辯護。

本罪應為故意犯罪，不可能由過失構成。過于自信的過失是指認識到后果有可能產生因輕信可以避免的情形，在本罪的罪過中只要“明知”即足以認定故意。疏忽大意的過失指應當預見而沒有遇見，應當預見則足以推定明知。本罪可以存在直接故意也可以存在間接故意，直接故意對犯罪結果的一種積極追求，而間接故意則是通過具體表現可以推知：如，行為人對物的性質或者容器所裝在物品已經有猜疑，但是仍然積極實施或者放任；按照普通人的認識水平和判斷標準，行為人應當有所懷疑，但是行為人采取了放任的態(tài)度；行為人蔑視法律，唯利是圖進而具有概括的故意等。非法持有毒品罪的理解可以是：非法持有毒品罪即是行為人明知是毒品而予以持有且數量達到法定最低限額的行為，并應受到刑罰處罰。那么該罪主觀上的明知內容應該有：持有行為本身、持有的是毒品、持有行為是非法的等等要素。

本罪成立應該排除其他相關目的，否則應當認定為相關犯罪。1994年司法解釋規(guī)定，根據已查獲的證據，不能認定非法只有較大數量毒品是為了進行走私、販賣、運輸或者窩藏毒品犯罪的才構成本罪。從這條規(guī)定可以看出，特定的犯罪目的不是本罪的構成要件，但是本罪必須排除了上述其他的犯罪目的，否則應當按照相應的犯罪定罪處罰。

四、與運輸毒品罪的關系

有論者認為，運輸毒品罪的“內在依據并不在于毒品在運輸中，重要和根本的是行為人為何運輸，如系行為人自己吸用…”應當認為非法持有罪中的持有應為靜態(tài)的持有，凡是移動中的毒品均屬于運輸毒品。理由有三：其一，運輸毒品行為具有客觀確定的特征，刑法條文中對于運輸毒品并未規(guī)定犯罪目的，因而構成要件中并不含有如“自己吸食”等特定目的。因此用具有特定目的來限制運輸毒品罪的范圍是沒有依據的，進而移動中的毒品均構成運輸毒品罪。其二，運輸毒品罪應當與同款其他罪名（走私、販賣、制造）保持一致性，不可將其單獨冠以目的，否則走私、制造、販賣都可以辯稱自己吸食而將罪行降低為非法持有毒品罪，未達到數量較大的則無罪。這顯然是不合理的。其三，運輸中的毒品是動態(tài)的毒品，持有的毒品應為靜態(tài)的毒品，而兩者均可納入“持有”的范疇，但是靜態(tài)與動態(tài)實則存在本質區(qū)別。首先，相比靜態(tài)毒品動態(tài)的毒品的走向具有更大的不確定性，可能造成的危害更大；其次，我國刑法對于靜態(tài)的持有并未規(guī)定為犯罪但是做了不能達到數量較大的限制。再次，刑法明文規(guī)定運輸為性質更嚴重的犯罪。綜上可以得出結論，非法持有毒品罪的行為應當限制為靜態(tài)的持有，否則應當成立對應構成性質更嚴重的“動態(tài)持有毒品”罪即運輸毒品罪。

五、結語

非法持有毒品罪的設立具有實體和程序上的雙重意義，本罪在客觀行為及主觀方面具有自身的特別之處。刑法的精神體現在立法，在充分認識立法主旨的基礎上，準確認定本罪客觀行為與主觀方面，進而區(qū)分于與之客觀行為存在交叉關系的運輸毒品罪，才能把握立法主旨和意圖充分發(fā)揮刑法在非法持有毒品罪的作用。

參考文獻：

[1]儲槐植.美國刑法[M]，北京：北京大學出版社年第一版，55頁

[2]英邊泌.立法理論一刑法典原理[M]，北京：中國人民公安大學出版社年第一版，98頁

[3]趙秉志，吳正興.刑法學通論[M]，北京：高等教育出版社年第一版，P118，P125-126

[4]徐舯.非法持有毒品罪研究[D]，西南財經大學博士論文，2012（9）

[5]趙秉志，肖中華.論運輸毒品罪和非法持有毒品罪之立法志趣與隱患，法學，2000（2）

[6]鄭偉.毒品犯罪三疏兩議[M]，法律出版社，120-138頁