李秀芳

內(nèi)容摘要：本文從解釋者角度探討了法律解釋的性質(zhì)，認(rèn)為法律解釋受解釋共同體影響，需要一定的技術(shù)知識(shí)以提高論證技巧和說服力，更需要實(shí)踐智慧；它需要默會(huì)認(rèn)知的參與，受解釋共同體暫時(shí)情緒、穩(wěn)定風(fēng)格與傳統(tǒng)的影響；它也是屈從權(quán)威和權(quán)力的活動(dòng)，一定程度上受大眾輿論影響。

關(guān)鍵詞：法律解釋 解釋共同體 范式

法律解釋是科學(xué)與藝術(shù)的統(tǒng)一

法律解釋是藝術(shù)或科學(xué)是學(xué)者討論的話題之一。有學(xué)者認(rèn)為，學(xué)者、律師和法官是藝術(shù)家，不是法律科學(xué)家。解釋受諸多不確定因素的影響，不能遵循確定的程序，不可能絕對精確地預(yù)測結(jié)果。吉登斯指出，社會(huì)學(xué)理論的分裂與對立，主要源于科學(xué)與人文間的長期對立。有關(guān)法律解釋科學(xué)和藝術(shù)的歷史爭論根源也大抵相同。實(shí)際上，科學(xué)和藝術(shù)是具有相同性質(zhì)的實(shí)踐活動(dòng)，科學(xué)不是支配其他實(shí)踐活動(dòng)的霸主。歐克肖特的洞見消除了科學(xué)與藝術(shù)表面上的對立，指出人類活動(dòng)都包含兩種知識(shí)。第一種是技術(shù)知識(shí)，它可被制定為規(guī)則、原則、指示、準(zhǔn)則等，這給了它確定性的外表。第二種知識(shí)為實(shí)踐知識(shí)，它只存在于運(yùn)用中，不能被制定為教條的方法，是一種習(xí)俗或傳統(tǒng)的做事方式，這給了它不精確、不確定的表象，好像是觀點(diǎn)、是可能性，而不是真理。實(shí)際上，它是一種以趣味和鑒賞力來表達(dá)的知識(shí)。科學(xué)發(fā)現(xiàn)的進(jìn)展絕不只靠遵照技術(shù)性知識(shí)獲得。技術(shù)知識(shí)告訴一個(gè)人做什么是不正確的，但實(shí)踐知識(shí)告訴他怎么做，技術(shù)知識(shí)與實(shí)踐知識(shí)無法分開。科學(xué)與藝術(shù)并非截然相對的實(shí)踐活動(dòng)。科學(xué)活動(dòng)運(yùn)用藝術(shù)以增強(qiáng)美學(xué)價(jià)值，藝術(shù)創(chuàng)作借鑒科學(xué)元素也比比皆是。解釋是科學(xué)但具有藝術(shù)性，是藝術(shù)但具有科學(xué)性。尼采認(rèn)為經(jīng)驗(yàn)科學(xué)在很大程度上是一門藝術(shù)。尼采堅(jiān)持認(rèn)為沒有事實(shí)，只有解釋，暗示我們永遠(yuǎn)也不可能擺脫對事實(shí)的解讀，正是我們的解釋和獨(dú)特視角才賦予了我們真理。因此，只要試圖表述真理，藝術(shù)和風(fēng)格就會(huì)插進(jìn)來。

波蘭尼指出人們所知道的比所能言說的要多。科學(xué)和藝術(shù)天才展現(xiàn)的默會(huì)力量是一種認(rèn)知活動(dòng)。默會(huì)知識(shí)要通過“寓居”（dwell）其中才能獲取。默會(huì)是認(rèn)知活動(dòng)的一種類似陶冶。“陶冶是理解人文科學(xué)、社會(huì)科學(xué)及自然科學(xué)認(rèn)識(shí)發(fā)生過程風(fēng)云際會(huì)的一個(gè)至關(guān)重要的認(rèn)識(shí)論概念，一個(gè)西方人通常并不十分在意的東方觀念（李創(chuàng)同，2006）。通過陶冶所習(xí)得的一般難以通過教導(dǎo)學(xué)會(huì)，因?yàn)椤八枰撤N領(lǐng)悟性的特質(zhì)和特殊的熏陶經(jīng)歷”（李創(chuàng)同，2006）。默會(huì)認(rèn)知在法學(xué)中也很重要。波斯納認(rèn)為法學(xué)院傳授給學(xué)生的一切中，最重要的就是一種直感。像法律人那樣思考，并非指特殊分析能力的運(yùn)用，而是大致意識(shí)到法律邊緣地帶有多少可塑性，以及論辯中支持或反對法律改變時(shí)允許采取的動(dòng)議。這些東西既非方法也非學(xué)理，是一種對可接受的諸多論點(diǎn)的儲(chǔ)存，以及一種對學(xué)理穩(wěn)定性的程度和特性的直感，是一種對法律職業(yè)文化之總體輪廓的直感。

理性主義卻把規(guī)則、方法看作確定性的保障，即使他們意識(shí)到方法、規(guī)則僅是解釋的起點(diǎn)，不是解釋結(jié)果的最終保障，也要擺出某種姿態(tài)，制造自己是解釋者不是造法者的表象，給解釋結(jié)果套上客觀性的外衣。解釋規(guī)則、方法是理性想象和建構(gòu)的結(jié)果，往往脫離現(xiàn)實(shí)。波斯納指出，“沒有任何技術(shù)可獲得對疑難文本的客觀解釋。解釋最終或許取決于一種政治共識(shí)，對法律文本含義的一致意見也許最終取決于強(qiáng)力，這是法律的最后支撐”。除了強(qiáng)力，解釋“很大程度上由解釋者個(gè)性、德行決定，”而解釋者的個(gè)性、德行等無疑受所處解釋共同體的影響。

解釋共同體的提出、范式及其對法律解釋的影響

美國文學(xué)和法律理論家斯坦利·費(fèi)什首次提出“解釋共同體”的概念來分析文學(xué)和法律解釋的實(shí)質(zhì)。解釋權(quán)威來自哪里？費(fèi)什認(rèn)為既非來自文本也非來自讀者，因?yàn)橄嗤奈谋就鶎?dǎo)致分歧的解釋，而不同的讀者卻經(jīng)常達(dá)成共識(shí)。解釋共同體可解釋上述現(xiàn)象。共同體具有獨(dú)特屬性，不是個(gè)體的簡單疊加。解釋分歧由隸屬不同共同體產(chǎn)生，不能通過文本解釋化解，因?yàn)榉謱俨煌餐w的成員所持的前提假設(shè)不同，導(dǎo)致閱讀文本的角度不同。與該共同體相異的競爭學(xué)派，因具有不同假設(shè)，往往做出不同的解釋。費(fèi)什的概念被認(rèn)為來自維特根斯坦。但仔細(xì)考察費(fèi)什對“解釋共同體”的闡釋，會(huì)發(fā)現(xiàn)他與托馬斯·庫恩的思路一致，明顯受到庫恩在《科學(xué)革命的結(jié)構(gòu)》中提出的“科學(xué)共同體”的啟發(fā)。庫恩在該書中同時(shí)引入 “科學(xué)共同體”和“范式”（paradigm）兩個(gè)概念，以分析科學(xué)實(shí)踐的本質(zhì)。該書挑戰(zhàn)了科學(xué)傳統(tǒng)中理性和客觀性等概念，否認(rèn)清楚明了的規(guī)則和陳述已經(jīng)窮盡了科學(xué)家所認(rèn)知的東西，甚至否認(rèn)科學(xué)家們構(gòu)建了知識(shí)的最基本的維度。知識(shí)體現(xiàn)在專家們的實(shí)驗(yàn)和理論的實(shí)踐中，體現(xiàn)在技藝所依賴的、習(xí)得的、類似于詩韻學(xué)的默會(huì)認(rèn)知之中。庫恩否認(rèn)任何科學(xué)方法之類的東西的存在，否認(rèn)作為永恒的探索規(guī)則的方法的存在。庫恩認(rèn)為不存在任何優(yōu)勢語言或者邏輯，可以直接達(dá)到所謂的準(zhǔn)確性和真理，從而能夠充分描述世界以及我們對它的經(jīng)驗(yàn)。在邏輯和修辭的古老爭論中，庫恩支持修辭這一方，因?yàn)樵谒磥恚祟愓J(rèn)知實(shí)際上是由類似、類比、隱喻和模擬等修辭關(guān)系所支配的，不是邏輯關(guān)系和邏輯規(guī)則支配的。

“科學(xué)共同體”和“范式”密不可分，是理解科學(xué)實(shí)踐的關(guān)鍵。科學(xué)共同體的確立是獲取了專屬該共同體的范式。范式是共同體得以進(jìn)行精細(xì)研究、取得科學(xué)成就的出發(fā)點(diǎn)。范式促成了共同體成就，也約束著共同體實(shí)踐。學(xué)者認(rèn)為庫恩最重要的貢獻(xiàn)在于闡明科學(xué)家浸入某范式中，使得科學(xué)活動(dòng)沒規(guī)則指導(dǎo)卻又不是非理性的。范式是一種對科學(xué)家行為隱而不露的約束，該約束的作用方式非常奇特，該約束的轉(zhuǎn)變方式也非常奇特（吳以義，2013）。范式是奇特的規(guī)范方式可從吳以義和李創(chuàng)同先生把“paradigm”翻譯為“規(guī)范”的事實(shí)中看出。

身處某一思維氛圍中的行為者經(jīng)由陶冶獲得某種范式，并不知不覺地受其約束。具體來說，范式的約束體現(xiàn)在以下方面：

第一，范式是一種思維風(fēng)格，限制了共同體成員的任意思考。庫恩承認(rèn)受路德維希·弗萊克的影響。弗萊克在《一個(gè)科學(xué)事實(shí)的起源與發(fā)展》中提出了“思維風(fēng)格”和“思維集體”的原創(chuàng)性概念，來解釋科學(xué)事實(shí)起源與發(fā)展中，擁有一個(gè)思維風(fēng)格的思維集體是如何獲取知識(shí)的。成為思維集體的成員就要接納被思維集體的思維風(fēng)格合法化的“事實(shí)”。當(dāng)成員脫離原思維集體時(shí)，會(huì)意識(shí)到原思維集體中的“事實(shí)”是由該集體特有的方法確定，在其他集體并非一定是事實(shí)。某思維集體的“事實(shí)”限制了成員的自由和任意思考。此外，事實(shí)之間相互聯(lián)系、作用，構(gòu)成一個(gè)事實(shí)體系。由事實(shí)交織形成的網(wǎng)絡(luò)具有穩(wěn)定性和韌性，讓人產(chǎn)生穩(wěn)定的感覺。這樣思維集體具有了自足性，有了共同體特有的術(shù)語。共同體的穩(wěn)定性還通過制定法律規(guī)則和形成習(xí)慣得以實(shí)現(xiàn)。被思維集體當(dāng)作全部思維領(lǐng)域的內(nèi)容，其實(shí)僅是人類整體觀念中非常有限的一部分。“法律事實(shí)”是由法律人合法化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，被合法化為法律事實(shí)的社會(huì)事實(shí)才受法律調(diào)節(jié)。政治與法律的區(qū)分、法律與道德的區(qū)分、法律淵源也是法律人構(gòu)建的事實(shí)。這樣，法律被限定在一定范圍，具有了表面的確定性，共同體實(shí)踐也有了明確界限，受特定范式約束的法律人馬上能感覺那些問題法律可以解決，那些問題法律不能解決。

第二，范式衍生出共同體特有的專業(yè)評價(jià)體系，約束著共同體成員的實(shí)踐。弗萊克認(rèn)為，思維共同體的有機(jī)排除與所考慮問題的風(fēng)格化限制密切配合，使得忽略或拒絕瑣碎和無意義的問題成為必要。現(xiàn)代科學(xué)總是要區(qū)分出“真問題”和“偽問題”，產(chǎn)生了專門化的評價(jià)和特有的不寬容，這是所有排除共同體的共同特征。經(jīng)由范式形成的專業(yè)評價(jià)和制度約束著共同體成員。

第三，范式還通過教育對新手的思維施加限制。弗萊克指出，每個(gè)知識(shí)體系都有學(xué)徒期。在學(xué)徒期內(nèi)，教學(xué)課程向新手灌輸既有觀念。到一定階段，思維習(xí)慣和標(biāo)準(zhǔn)逐漸被當(dāng)成自然而然的事，成為公理體系，既有觀念確立了權(quán)威。范式對進(jìn)入共同體所施加的軟化的限制和約束，逐漸內(nèi)化為理所當(dāng)然的標(biāo)準(zhǔn)。無反常出現(xiàn)，行為者將自覺地、無意識(shí)地受到約束。總之，范式把共同體的活動(dòng)限定在一定范圍內(nèi)，限制了共同體成員的任意思考，保證了共同體實(shí)踐的一致性和連貫性。與科學(xué)共同體一樣，解釋共同體受其特有范式約束，影響著法律解釋實(shí)踐。

解釋共同體的結(jié)構(gòu)對法律解釋的影響

庫恩的著作引起廣泛爭論和質(zhì)疑。庫恩認(rèn)為爭論和誤解原因之一是沒有分析共同體的結(jié)構(gòu)。可見，要理解解釋共同體對法律解釋的影響，分析解釋共同體的結(jié)構(gòu)非常必要。

解釋共同體可以是暫時(shí)性的共同體。弗萊克認(rèn)為，兩個(gè)人進(jìn)行思想交流就構(gòu)成一個(gè)思維共同體。兩人間會(huì)產(chǎn)生特定的語境和情緒，交流狀態(tài)持續(xù)則會(huì)產(chǎn)生富有意義的特殊結(jié)構(gòu)。第三個(gè)人加入交流馬上會(huì)產(chǎn)生新的結(jié)構(gòu)。在法律解釋實(shí)踐中，比如圍繞一個(gè)仲裁案件會(huì)形成一個(gè)暫時(shí)性共同體，案件結(jié)束后，該共同體也隨之解散。該共同體會(huì)滋生特有的情緒。受難以捉摸的情緒影響，法律解釋實(shí)踐具有獨(dú)特性、不確定性，很難歸納出一般性的規(guī)律。解釋共同體的該結(jié)構(gòu)特征使得解釋實(shí)踐具有不確定性和靈活性。

除暫時(shí)性的解釋共同體外，也會(huì)形成穩(wěn)定或相對穩(wěn)定的共同體。這些共同體圍繞一定組織和制度形成。弗萊克指出，某群體存續(xù)時(shí)間足夠長，思維風(fēng)格固定化，創(chuàng)造性情緒被現(xiàn)實(shí)的業(yè)績考慮所壓倒，并被簡化為紀(jì)律性的、統(tǒng)一的、慎重的固定層次時(shí)，就會(huì)形成較為固定的共同體。現(xiàn)代科學(xué)共同體即屬于該類較為穩(wěn)定的共同體。同樣，圍繞法律協(xié)會(huì)、法院和仲裁庭等較為固定的組織和制度，會(huì)形成穩(wěn)定或較為穩(wěn)定的共同體。這些穩(wěn)定共同體會(huì)形成某種傳統(tǒng)限制著解釋活動(dòng)。弗萊克的分析有助于更好理解共同體是如何形成傳統(tǒng)的。當(dāng)共同體服務(wù)于超個(gè)人目標(biāo)時(shí)，成員會(huì)相互適應(yīng)，形成同志般的友誼和相互依賴感。外部輿論的影響、維護(hù)共同體自足性的需要都會(huì)增加共同體內(nèi)的依賴感。共同體的依賴感、對輿論的關(guān)注、共同體內(nèi)理智上的連帶性將穩(wěn)固共同體風(fēng)格，促使共同體愈發(fā)趨向一致，并形成特有的傳統(tǒng)。普通法實(shí)踐很好地闡釋了傳統(tǒng)在認(rèn)知活動(dòng)中的作用。“普通法實(shí)踐是體現(xiàn)嚴(yán)格縝密思考體系最重要的傳統(tǒng)之一。普通法建立在先例基礎(chǔ)上。判案時(shí)，法院要遵守法院在過去就相似案件所做判決，因?yàn)檫^去行為體現(xiàn)了法律規(guī)則。普通法的這一程序承認(rèn)了所有傳統(tǒng)主義承認(rèn)的原則：實(shí)踐智慧由行動(dòng)更真實(shí)地體現(xiàn)，不是由行為規(guī)則表達(dá)”。受解釋共同體具體情緒影響，法律解釋實(shí)踐具有靈活性。但法律解釋實(shí)踐也受制于共同體的范式，整體上與共同體傳統(tǒng)一致。

解釋共同體具有等級。首先，解釋共同體內(nèi)有次級共同體存在。比如隨著法規(guī)的碎片化，法院和仲裁庭的擴(kuò)張，次級共同體越來越多。其次，由于職業(yè)評價(jià)和晉升制度的存在，共同體內(nèi)有不同級別存在。解釋共同體內(nèi)有等級之分，受評價(jià)、晉升、選聘等制度約束，所以解釋實(shí)踐不可避免地要服從各種權(quán)威，受權(quán)力影響。

解釋共同體內(nèi)有精英和大眾之分。弗萊克指出，現(xiàn)代社會(huì)結(jié)構(gòu)非常復(fù)雜，思維集體在時(shí)空中產(chǎn)生交疊和互動(dòng)關(guān)系，產(chǎn)生了政治、科學(xué)等職業(yè)和半職業(yè)思維共同體。它可打破民族和國家、階級和年齡的界限，產(chǎn)生了幾乎不需要面對面接觸的內(nèi)行和外行圈子構(gòu)成的更廣范圍的共同體。解釋共同體內(nèi)的精英通過期刊、教科書等媒介普及法律專業(yè)知識(shí)，在大眾中樹立了掌握專業(yè)知識(shí)者的權(quán)威地位，產(chǎn)生了精通法律知識(shí)和了解法律知識(shí)的精英和大眾之分。這種最廣意義上的解釋共同體的存在，使得法律解釋不可避免地受各方輿論的影響。

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