移動應用分發平臺服務商商標間接侵權責任探析周高見

易俊雄

移動應用市場是搶占網絡用戶消費市場的重要入口，據權威統計，截止至2016年2月，我國移動應用分發平臺累計分發應用8350億次。因其強大的吸金能力，手機游戲應用幾乎占據了整個中國移動應用市場的半壁江山。利潤帶來行業興盛的同時，也誘使移動應用分發平臺成為新的知識產權侵權集聚地，騰訊近兩年提起的游戲維權訴訟，超過八成是被告通過移動應用分發平臺發布冒名游戲或以其他方式侵害商標權。

然而，平臺內的應用，包括手游應用，多數為獨立開發者上傳，這些人地理上分散，并缺乏經濟賠償能力，他們的直接侵權行為常常會造成權利人的權益無法獲得有效救濟。移動應用分發平臺客觀上確實為應用程序的商標侵權提供了便利，擴大了商標侵權損害范圍，甚至應用分發平臺服務商還會直接從侵權應用收入中獲得分成。那么，發布平臺服務商是否應當對平臺內應用的商標侵權行為承擔侵權責任呢？抑或僅僅履行“通知-刪除”義務即可？本文試對這些問題進行探討。

一、移動應用分發平臺服務商法律身份的混同

經過多年激烈的開放競爭，蘋果應用商店、應用寶、百度手機助手、360手機助手、豌豆莢等逐漸成為最主流的移動應用分發平臺。這些應用分發平臺的運營模式與利益實現方式大體一致。

在運營模式方面，平臺服務商搭建好提供基礎服務的開放平臺系統，并公開提供應用接入入口，應用開發者將開發好的應用上傳到平臺，平臺服務商審核通過之后，應用會發布在平臺上供用戶以付費或免費方式下載。相較于純粹信息存儲空間的運營模式，平臺服務商對平臺內的內容有更強的控制意愿，也有更強的控制能力。為吸引用戶，平臺服務商必須控制應用品質，他們會根據自己制定的政策，來審核、挑選并分銷符合自身商業價值和定位的應用程序。特別是，如果開發者申請應用在分發平臺獨家首發、首發推薦位或者完全由該平臺獨家代理發行，那么平臺服務商會對應用的商業價值甚至權利證明作深度審查評估。

在利益實現方面，技術服務費、推廣運營服務費、廣告收益分成和應用收入分成是平臺服務商的主要收入來源。具體而言，技術服務主要指平臺帶寬、服務器服務，平臺服務商也會根據開發者需求提供數據統計、支付結算等深度技術服務；推廣運營服務包括但不限于向開發者競價出售平臺首頁、推薦位等；蘋果應用商店已經引入搜索競價排名服務，未來同樣有可能成為平臺的重要收入來源；當前，應用收入分成是平臺服務商最主要的收入來源，包括應用付費下載收入和應用內增值服務（如道具、游戲幣等虛擬物的銷售等）銷售收入，不同的平臺會有不同的分成比例。

由此可知，移動應用分發平臺服務商地位復雜，其法律身份具有混同屬性，既是網絡服務提供商身份（ISP），也可能是網絡內容提供商身份（ICP）。筆者認為，平臺服務商的具體法律身份應當根據其是否直接參與銷售應用程序的交易行為而做出不同的區分。具言之，平臺服務商的法律身份大體分為三類：第一類，應用分發平臺服務商分銷自行開發的應用，此種情況下，其作為應用產品和服務的直接提供方，應屬于網絡內容提供商；第二類，在平臺與應用開發者簽署代理協議或合作協議，由應用分發平臺代理應用程序商業運營的情況下，則應用分發平臺屬于應用的直接或聯合提供方，同樣屬于網絡內容提供商；第三類，在應用分發平臺服務商提供的應用系由獨立第三方開發者提供并由開發者借助平臺的技術服務自主運營。從現行司法實踐來看，在應用分發平臺對自己未直接參與交易或運營，僅提供中立技術服務，承擔舉證責任。如果無法完成前述舉證，則平臺服務商將被推定為網絡內容提供商。在平臺服務商以第一類和第二類身份出現時，其侵權責任界定較為清晰，本文重點探討應用分發平臺服務商第三類身份的商標侵權責任認定問題。

二、移動應用分發平臺服務商應承擔較高注意義務

網絡服務提供商間接侵權責任的認定，仍應基于一般侵權責任構成四要件——不法行為、損害后果、因果關系和過錯。網絡服務提供商是否應當承擔“引誘”、“幫助”侵權的間接侵權責任，應根據《民法通則》規定的“共同侵權”認定規則來確定。《侵權責任法》第三十六條第三款是認定應用分發平臺是否應當承擔商標權間接侵權責任的最直接法律依據，其強調網絡服務商的“主觀過錯”，具體表現為，知道（包括“明知”和“應知”）他人從事的直接侵權行為，而未采取適當措施，其暗含著對網絡服務提供商合理注意義務的界定。

有學者總結認為，網絡服務提供商間接侵權責任中“主觀過錯”取決于，網絡服務提供者是否盡了合理注意義務，是否在明知或應知他人從事的直接侵權且又有合理成本加以制止的情況下為其提供了實質性幫助【王遷，《網絡環境中的著作權保護研究》，法律出版社，2011年2月第1版】。申言之，注意義務的界限決定了應用分發平臺承擔侵權責任的范圍。從應用分發平臺的運作模式和營利機制來看，無論是對內容的管控力，還是盈利模式，平臺服務商已經不適宜被視為單純的互聯網信息服務商。

1.移動應用分發平臺服務商的商業模式決定其應承擔較高注意義務

第一，移動應用分發平臺服務商對內容具有更強的控制力和管理能力。（1）移動應用分發平臺提供商品信息的同時，也會存儲并直接向客戶提供“商品”（應用程序）。與電子商務平臺服務商相比，客觀上電子商務平臺服務商無法接觸到平臺上實際銷售的真實物品【司曉，費蘭芳：《電子商務平臺服務提供者的商標間接侵權責任探析》，《知識產權》2012年第3期】，但移動應用分發平臺服務商則不同，開發者向應用分發平臺提供的應用程序在進入平臺之前，開發者就已經同時向服務商提供了商品信息和商品本身。此外，平臺內均為軟件產品，商品類型單一，也客觀上降低了商標侵權判斷的難度。（2）移動應用分發平臺內分銷的應用程序是受知識產權專有權利規制的虛擬商品，不同于實體商品，識別應用程序使用的商標是否侵權，不會受“商標權利用盡”原則帶來的合法“二次銷售”的干擾。

第二，移動應用分發平臺直接從平臺內“商品”的銷售中獲得經濟利益。提供信息存儲空間服務的電商，通常僅對其技術服務收取固定的費用，并不會直接從商品交易額中直接抽成。但是，移動應用分發平臺在收取技術支持服務費用之外，還會直接從應用下載收入以及應用內銷售收入中按照一定比例抽成。直接獲取經濟利益的特性，更是直接影響平臺的法律性質。至少，從權利義務對等原則來看，在平臺內分銷的應用程序侵害知識產權的情況下，平臺服務商已基于權利人的智力成果或者商譽直接獲得了經濟利益，平臺與侵權應用開發者屬于利益共同體從而應當負擔比普通情形下更高的注意義務。

2.“直接獲利行為”限制移動應用分發平臺服務商進入“避風港”

移動應用分發平臺服務商因直接從商品銷售收益中獲取經濟利益，應限制其進入“避風港”免責。易言之，“直接獲利”雖不能成為平臺服務商直接規則的充分條件，但其為平臺服務商進入“避風港”施加了更為苛刻的條件，應用分發平臺服務商應當對侵權信息承擔比純粹信息存儲空間更高的注意義務。具體而言，一方面，應用分發平臺服務商不能再以“未接到權利人通知，不知道侵權行為存在”為由，免除侵權責任。另一方面，平臺服務商不能以權利人提出“反通知”為由，為其不采取必要措施或者在采取必要措施之后恢復侵權行為而免責。

如前所述，平臺服務商不符合適用“避風港”規則的條件，其是否承擔侵權責任應當以《侵權責任法》第三十六條第三款規定作為判斷依據。當權利人向平臺服務商發出侵權通知時，相關商標侵權行為已足以引起應用分發平臺的注意，即應用分發平臺服務商因權利人的侵權通知客觀上已經“知道”了侵權行為的存在，此時其依法應當及時采取包括刪除、屏蔽、斷開鏈接在內的必要措施。

同時，平臺服務商因為直接從被投訴侵權應用中獲取經濟利益，其與侵權應用開發者屬于利益共同體，應用分發平臺服務商在接到侵權通知后，未立即采取措施阻斷侵權，并且繼續因侵權行為而直接獲益，基于公平原則也應當由平臺服務商承擔與其持續不當獲益相應的代價。

3.“技術中立”原則并不免除移動應用分發平臺服務商的注意義務

技術中立原則也稱“實質性非侵權用途原則”，源于1984年美國最高法院對“索尼案”提出的一個與主觀過錯推定有關的標準，其主要內容是指提供者提供的某種商品或服務同時具有侵權和實質非侵權用途，則不能僅以用戶確實使用該商品或服務侵權為由，推定提供者具有主觀過錯并構成“間接侵權”【王遷：《網絡環境中的著作權保護研究》，法律出版社，2011年2月第1版】。該原則常常會使法官在心證過程中過分關注被告特定經營模式的評價，而非特定行為的評價。

筆者認為，正確適用“技術中立原則”，并非只考慮經營模式通常的用途是否會構成侵權，更多應當考慮個案中涉及到的特定技術行為的提供是否存在過錯。考察的重點不應當是經營模式整體意義上的“用途”，而應當是實施特定行為——提供者在提供產品或技術服務時——具體意義上的過錯，過錯應當個案判斷。

具體到移動應用分發平臺而言，平臺服務商疏于履行注意義務，在明知或應知被控侵權的應用程序信息或應用程序存在平臺內，且被控侵權應用信息或應用程序具有侵權的高度蓋然性的情況下，仍繼續為被控應用程序提供信息存儲空間服務、支付渠道服務、代收款及結算等技術服務的，因平臺服務商的過錯，技術已經成為幫助侵權的工具，平臺服務商不能以技術中立原則為由主張免責。

三、移動應用分發平臺服務商應主動識別并制止應用程序商標侵權

如以上分析，移動應用分發平臺服務商已經不適宜被視為單純的互聯網信息服務商，其是否承擔間接侵權責任，取決于其是否在通過合理成本即可以發現平臺內的直接侵權行為，且又有合理成本對直接侵權行為加以制止的情況下為直接商標侵權行為提供了實質性幫助。為此，筆者結合移動應用分發平臺的運營模式，從實施主動注意義務的客觀可行性、經濟成本可行性、技術可行性以及各方權益平衡原則等多個維度，對平臺是否具備主動識別應用程序商標侵權行為，并采取必要措施的條件和合理性進行了分析。

其一，移動應用分發平臺服務商在提供交易信息的同時，直接掌控并提供交易商品（即應用程序），平臺可以在合理成本范圍內識別商品侵權行為是否成立。平臺服務商很容易判斷應用程序介紹信息或者應用程序實際使用的名稱是否與權利人商標相同，直接從自己控制的數據中調取應用程序即可。這樣的識別成本，相較于其直接從應用程序銷售收入中獲取的經濟利益而言也是微不足道的。無論從客觀可行性，還是經濟成本可行性方面看，平臺服務商都不存在無法識別商標侵權行為的“客觀不能”。

其二，“商標權利用盡原則”在移動應用分發平臺內不會成為識別商標侵權行為的障礙，商標侵權識別成本低。不同于傳統實體商品，如果未經知識產權權利人授權，應用程序必然不會出現合法的“二次”銷售，進而應用分發平臺也不會存在此類“商標合理使用”情形。平臺內的應用程序名稱與注冊商標相同的情況下，如果應用程序上傳人無法提供自有的注冊商標證書或者商標權人的授權證明，必然侵權。

其三，商標權狀態屬于公開信息，且應用程序均屬于第九類商品，平臺服務商可以隨時通過國家商標局網站查詢商標權利信息。平臺服務商完全有將馳名商標或游戲行業內已經具備較高知名度的游戲同名商標預設成后臺重點關注的關鍵詞，從而識別出準備使用與前述商標相同或高度近似文字作為應用名稱的開發者，并提示其在上傳該類名稱與商標相同或近似的應用程序時，主動提供商標注冊證書或者商標許可使用證書或者說明其他合理使用的理由。

其四，游戲應用在國內各應用平臺中均是數量占比最高，也是各平臺盈利水平最高的應用程序，服務商均會對游戲應用做重點管理，高收益和高關注，應當匹配相應的高注意義務。如果平臺服務商怠于注意，甚至為其提供便利，使侵權游戲應用在平臺內肆意銷售，最終還從游戲應用的銷售收入中提成。那么，其顯然并未履行與其從侵權行為中獲取的直接收益相匹配的注意義務，這屬于應知網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的情形。

最后，從利益平衡原則出發，要求移動應用分發平臺服務商承擔有限的主動注意義務并不會過分損害平臺服務商或開發者合法利益，相反，會在實現對商標權人利益保護的同時，促使移動應用分發市場建立更為合法有序的競爭環境。

基于以上分析，筆者認為，移動應用分發平臺服務商法律身份日趨混同，應基于侵權法與民法一般理念，考察其特定行為的侵權本質，防止平臺服務商濫用“避風港”規則。同時，應明確如果移動應用平臺服務商通過合理成本即可以發現平臺內的直接侵權行為而又未加制止，且為直接商標侵權行為提供了實質性幫助，宜認定其行為構成商標侵權。