梅傳強
摘要:恐怖活動犯罪是附著在社會機體上的一大“毒瘤”,具有極大的社會危害性。近年來,我國的恐怖活動犯罪呈高發態勢,并對反恐立法形成了“倒逼式”拷問。我國的反恐刑事立法經歷了從無到有、從零散到相對系統、從注重實體法到實體法與程序法并重的過程,同時也表現出了應急性強而機制性弱、碎片化突出而系統性不足、從嚴從重明顯而區別對待欠缺的特征。檢討反恐刑事立法還可發現,結構體例不系統、概念界定不清晰、規制范圍不嚴密、罪刑設置有遺漏等問題比較突出。作為對檢討的回應,在未來的反恐刑事立法中,應當調整刑法結構體例、完善罪刑設置,并通過專節對恐怖活動犯罪進行規定;同時,在“涉恐”財產處置和恐怖組織、人員認定方面,應當注重反恐刑事立法與行政立法之間的銜接,綜合運用行政性查控與司法性查控、行政認定與司法認定等手段。
關鍵詞:恐怖活動犯罪;反恐刑事立法;《刑法修正案(九)》
中圖分類號:
DF62
文獻標志碼:ADOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2016.01.04
一、問題的提出:現實對立法的“倒逼式”拷問
恐怖活動犯罪
關于“恐怖活動犯罪”的說法,不管是學理上還是正式法律文件中,都不統一,常見的有“恐怖犯罪”、“恐怖主義犯罪”、“恐怖活動犯罪”、“暴恐犯罪”、“恐怖組織犯罪”等表述,有時甚至直接以“恐怖主義”來代替。有學者還專門對這些表述進行過區分研究,具體可參見:王牧.恐怖主義概念研究[J].法治論叢,2003(5):13-17;田宏杰.恐怖主義犯罪的界定[J].法律科學,2003(6):37-38;陳蕾.恐怖主義犯罪的刑法學概念[J].江蘇警官學院學報,2004(1):131-135;徐岱.打擊恐怖犯罪的中國刑法應對[J].華東政法學院學報,2007(1):134-135;張紹彥.恐怖主義本原辨析——基于事實的本體性認識[J].現代法學,2013(5):39-41.從規范刑法學的角度來講,刑法關注的是客觀行為,而不是意識,同時考慮到我國《刑法》和《刑事訴訟法》中均使用的是“恐怖活動犯罪”,在本文的研究中筆者將統一使用“恐怖活動犯罪”這一規范表述。作為附著在社會機體上的一大“毒瘤”,當前正處在“惡化期”,其所散發出的恐怖“毒素”,不僅刺痛著各國民眾的善良心靈,而且給各國的經濟發展和社會穩定帶來了極大沖擊。經濟與和平研究所(Institute for Economics and Peace)2014年11月18日公布的《全球恐怖主義指數(Global Terrorism Index)(2014)》顯示,“9·11”事件后,全球恐怖主義活動增加了近5倍
數據來源于《全球恐怖主義指數(Global Terrorism Index)(2014)》,網址:http://www.visionofhumanity.org/sites/default/files/Global%20Terrorism%20Index%20Report%202014_0.pdf,2015年1月24日訪問。。由此可見,恐怖活動犯罪在全球范圍內已經具備了相當規模,并以一種極為可怕的速度在增長,這必將給各國的發展與穩定帶來更大的威脅。因此,如何對恐怖活動犯罪進行有效防控,是當下各國不得不面對和思考的難題。
近年來,我國境內的恐怖活動犯罪呈高發態勢。經濟與和平研究所公布的數據顯示,2014年我國的GTI已經上升到5.21,比2013年增長了0.38,在納入統計的162個國家中排第25名,已經超過了英國(GTI為5.17,排第27名)和美國(GTI為4.71,排第30名)
數據來源于《全球恐怖主義指數(Global Terrorism Index)(2014)》,網址:http://www.visionofhumanity.org/sites/default/files/Global%20Terrorism%20Index%20Report%202014_0.pdf,2015年1月24日訪問。。同時,筆者通過對相關媒體報道進行不完全統計發現,自新疆“7·5”事件發生后,僅在2011年7月至2014年9月的三年多時間里,我國就發生了多起規模較大的恐怖活動犯罪案件,并造成了多人死亡、多人受傷的嚴重后果。通過分析個案還可發現,在信息網絡及通信技術的支撐下,我國的恐怖活動犯罪正在發生轉型,動機上的極端化、地域上的擴散化、對象上的無差別化、手段上的多樣化、主體上的多元化等特征愈發突出,暴力性、對抗性和隱蔽性傾向更加明顯。無論是規模還是頻率,恐怖活動犯罪在我國“業已發展為組織嚴密、危害范圍廣、破壞力強、危害性大的一類犯罪,尤其是打著宗教、民族獨立幌子的暴力恐怖犯罪活動,具有更大的煽動性和殘酷性,嚴重威脅到各民族乃至全人類的和平與安全”[1]。
顯然,面對如此嚴峻的恐怖活動犯罪形勢,如何通過科學立法對其加以防控,是現實對立法的“倒逼式”拷問,也是當前亟待理論界與實務界共同反思和解決的問題。黨的十八屆四中全會審議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)指出,全面推進依法治國,首先要“形成完備的法律規范體系”。這一要求反映到反恐領域,就是要形成一套完備的反恐法律規范體系,讓反恐做到有法可依。然而,令人遺憾的是,長期以來,“應急性強而機制性弱、政策色彩濃而制度色彩淡”[2]是我國反恐立法中存在的主要問題,導致目前尚未形成一套完備的反恐法律規范體系。刑事法律作為評價和制裁恐怖活動犯罪行為的直接法律依據,是反恐法律規范體系建構的重要內容,其自身的科學性、合理性以及與反恐行政法律的銜接度,直接影響著反恐工作的推進和反恐目標的實現。鑒于此,本文將從刑事法律的視角,對我國的反恐刑事立法進行全面、深刻的檢討,并在此基礎上結合恐怖活動犯罪的新特征、新動向,提出完善反恐刑事立法的建議,以期反恐刑事立法更加科學、系統、全面,并在反恐實踐中發揮更大的效能。
二、反恐刑事立法進程及評介
立法作為社會治理的一種手段,始終與社會實踐相聯系,尤其在刑事立法領域,如果某種越軌行為尚未出現或者即使出現但尚未達到一定的社會危害程度時,刑事立法權是不會啟動的,自然也就不會出現相應的罪名及程序規定。在我國的反恐刑事立法進程中,這一規律表現得很明顯,并隨著恐怖活動犯罪行為的出現、增多及惡化,出現了幾次具有代表性的立法事件,現對此做如下評介。
(一)反恐刑事實體法
1.1997年《刑法》
1997年《刑法》的修訂,是反恐刑事實體法立法的開端。在此之前,雖然1979年修訂的《刑法》個別條款隱約涉及一些與恐怖活動犯罪相關的內容,但并沒有關于“恐怖活動犯罪”的具體規定,反恐刑事立法在一定程度上仍然處于空白狀態。及至1997年《刑法》的修改,在其第120條規定了“組織、領導、參加恐怖活動組織罪”,同時還規定,除該犯罪外還實施了殺人、爆炸、綁架等其他犯罪行為的,對行為人要按照數罪并罰的規定進行處罰。“組織、領導、參加恐怖活動組織罪”的確立,標志著反恐刑事立法在我國的正式起步。從“從無到有”的角度講,1997年《刑法》具有一定的進步意義,體現了刑事立法對當時已經出現的恐怖活動犯罪現象的積極回應,尤其是將恐怖活動犯罪的打擊提前到組織、領導、參加恐怖活動組織的行為,充分說明了“立法者對恐怖活動犯罪可能造成的巨大危害的高度重視”[3]。然而,單從第120條的內容來看,該條規定仍顯單薄,難以適應當時日益加劇的恐怖活動犯罪形勢。
2.2001年《刑法修正案(三)》
2001年“9·11”事件的發生,引起了國際社會對恐怖主義的恐慌和懼怕,同時也掀起了反恐立法的高潮。例如,“9·11”事件發生后不久,聯合國安理會就通過了《關于國際合作防止恐怖主義行為的第1373號決議》,并成立了反恐怖主義委員會(CounterTerrorism commasittee,CTC);美國、英國、德國、意大利等國家也相繼制定出臺了新的反恐法律,如美國于“9·11”事件發生后的第45天(2001年10月26日)就通過了《美國愛國者法案》、英國于2001年12月通過了《反恐怖緊急法案》。在此背景下,我國也順應國際潮流,迅速啟動了反恐立法,全國人大常委會于2001年12月29日通過了以“懲治恐怖活動犯罪”為主旨的《刑法修正案(三)》。從具體內容來看,《刑法修正案(三)》在恐怖活動犯罪方面對《刑法》做了如下修改。
第一,修改了原有的條款,并增設了新罪名。《刑法修正案(三)》第3條將《刑法》第120條修改為“組織、領導恐怖活動組織的,處十年以上有期徒刑;積極參加的,處三年以上十年以下有期徒刑;其他參加的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。”在此基礎上,增設了“資助恐怖活動罪”作為《刑法》第120條之一的內容。在《刑法》第291條的基礎上增設了“投放虛假危險物質罪”、“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”,并將其作為《刑法》第291條之一的內容。
第二,對刑法的部分條文進行了擴充,增加了規制恐怖活動犯罪的內容。如《刑法》第114條、第115條規定的“投毒罪”擴充為“投放危險物質罪”;《刑法》第125條第2款規定的“非法買賣、運輸核材料罪”擴充為“非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪”。同時,將“恐怖活動犯罪”增列為洗錢罪的上游犯罪。
第三,對《刑法》第120條的法定刑重新進行了調整,增加了法定刑幅度,提高了法定刑。法定刑幅度由原來的兩檔增加到了三檔,將“組織、領導和積極參加恐怖活動組織”共用的法定刑幅度進行了拆分,對“組織、領導恐怖組織犯罪的”法定刑提升到“十年以上有期徒刑或無期徒刑”,對“其他參加的”在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的基礎上增加了“剝奪政治權利”。
3.2011年《刑法修正案(八)》
2011年2月25日全國人大常委會通過的《刑法修正案(八)》對恐怖活動犯罪的修改并不多,主要體現在三個方面。
一是增加了恐怖活動犯罪的犯罪分子適用特別累犯制度的規定,即“恐怖活動犯罪的犯罪分子,在刑罰執行完畢或者赦免以后,在任何時候再犯危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪任一類罪的,都以累犯論處”,在此之前,僅有危害國家安全犯罪的犯罪分子適用特別累犯制度。
二是增加了對犯罪集團的首要分子不適用緩刑的規定,由于“當今的恐怖活動犯罪大多以犯罪集團的形式作案”[4],所以該規定同樣將恐怖活動犯罪集團的首要分子排除在緩刑適用之列。
三是增加了“有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執行的犯罪分子,人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定對其限制減刑”和“有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子,不得假釋”的規定,由于當前我國的恐怖活動犯罪大多屬于有組織的暴力性犯罪,所以《刑法修正案(八)》對減刑、假釋的限制性規定,同樣適用于恐怖活動犯罪的犯罪分子。
4.2015年《刑法修正案(九)》
歷經3次審議,最終于2015年8月29日審議通過的《刑法修正案(九)》,是我國在恐怖活動犯罪新形勢下對《刑法》所做的又一次重要修改。與前幾次修改相比,此次修改的內容更多、范圍更廣、幅度更大,具體包括以下五個方面。
一是對《刑法》第120條規定的“組織、領導、參加恐怖組織罪”增加財產刑,具體包括:組織、領導恐怖活動組織的,增加規定“并處沒收財產”;積極參加的,增加規定“并處罰金”;其他參加的,增加規定“可以并處罰金”。
二是對《刑法》第120條之一規定的“資助恐怖活動罪”進行擴張,明確將“資助恐怖活動培訓的”行為和“為恐怖活動組織、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓招募、運送人員的”行為,納入資助恐怖活動罪的規制范圍。
三是在《刑法》第120條之一后增加5條,分別作為第120條之二、之三、之四、之五、之六。從修改的具體內容來看,主要是擴大犯罪圈,將一些與恐怖活動犯罪相關的行為納入刑法規制的范疇。其中,《刑法》第120條之二規制的行為包括“為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具”、“組織恐怖活動培訓或者積極參加恐怖活動培訓”、“為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯絡”、“為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備”的行為;第120條之三規制的行為包括“以制作、散發宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品,或者通過講授、發布信息等方式宣揚恐怖主義、極端主義的,或者煽動實施恐怖活動的”行為;第120條之四規制的行為包括“利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度實施的”行為;第120條之五規制的行為包括“以暴力、脅迫等方式強制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志的”行為;第120條之六規制的行為包括“明知是宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而非法持有,情節嚴重的”行為。
四是在《刑法》第311條規定的“拒絕提供間諜犯罪證據罪”中增加規定“拒絕提供恐怖活動犯罪證據罪”的內容,即“明知他人有恐怖主義、極端主義犯罪行為,在司法機關向其調查有關情況、收集有關證據時,拒絕提供,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”
五是在《刑法》第322條規定的“偷越國(邊)境罪”后補充規定“為參加恐怖活動組織、接受恐怖活動培訓或者實施恐怖活動,偷越國(邊)境的,處一年以上三年以下有期徒刑,并處罰金。”
(二)反恐刑事程序法
“在刑事法律中,實體法為執法機關打擊和制裁犯罪提供了法律標準,程序法為之提供了操作規程。”[5]但令人遺憾的是,恐怖活動犯罪雖然是一種極為特殊的犯罪類型,但在2012年之前的《刑事訴訟法》中卻沒有相應的專門性程序規定,導致恐怖活動犯罪只能按普通刑事犯罪的程序規定處理。也正因為如此,導致恐怖活動犯罪案件在管轄、律師會見、技術偵查、強制措施、涉案財產處理等方面都遇到極為棘手的問題。2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過的《全國人民代表大會關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》(簡稱《決定》),首次對恐怖活動犯罪案件在訴訟程序方面的問題做了規定,這是我國在反刑事程序法上的初次嘗試,必將對反恐刑事立法的完善起到助推作用。
從具體內容來看,《決定》對恐怖活動犯罪案件程序方面的規定涉及7個方面:一是明確了一審管轄級別,即恐怖活動案件的一審由中級人民法院管轄。二是對偵查階段的律師會見做出了限制,即“恐怖活動犯罪案件,在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人,應當經偵查機關許可”。三是確立了證人保護制度,即“對于恐怖活動犯罪案件,證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證,本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的,人民法院、人民檢察院和公安機關應當采取以下一項或者多項保護措施……”。四是對監視居住場所做了規定,即“監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行;無固定住處的,可以在指定的居所執行。對于恐怖活動犯罪在住處執行可能有礙偵查的,經上一級人民檢察院或者公安機關批準,也可以在指定的居所執行。但是,不得在羈押場所、專門的辦案場所執行”。五是對拘留后通知家屬的時間做了例外規定,即“除涉嫌恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形以外,應當在拘留后二十四小時以內,通知被拘留人家屬。有礙偵查的情形消失以后,應當立即通知被拘留人的家屬”。六是明確了技術偵查措施的運用,即“公安機關在立案后,對于恐怖活動犯罪案件,根據偵查犯罪的需要,經過嚴格的批準手續,可以采取技術偵查措施”。七是規定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡時違法所得的沒收程序,即“對于恐怖活動犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通緝一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法規定應當追繳其違法所得及其他涉案財產的,人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請……”。
(三)簡要評析
通過前文梳理可以看出,我國的反恐刑事立法是在本土恐怖活動犯罪形勢和國際恐怖活動犯罪形勢的雙重驅動下進行的,并經歷了從無到有、從零散到相對系統、從注重實體法到實體法與程序法并重的過程,同時也表現出了應急性強而機制性弱、碎片化突出而系統性不足、從嚴從重明顯而區別對待欠缺的特征。
在刑事實體法方面,無論是《刑法修正案(三)》還是《刑法修正案(九)》,都是對恐怖活動犯罪的一種應急性立法。例如,《刑法修正案(三)》是在“9·11”恐怖襲擊事件發生之后,為應對日趨高漲的國際恐怖主義以及國內恐怖活動犯罪出現的新情況而對《刑法》所做的修改;而《刑法修正案(九)》是在新疆“7·5”事件發生之后,為應對我國境內日益嚴重的恐怖活動犯罪形勢而對《刑法》所做的修改。這種應急性立法,一方面,能夠反映出我國在打擊恐怖活動犯罪方面的立場和態度,以及與國際反恐潮流保持一致的努力;另一方面,能夠使新出現的恐怖活動犯罪行為得到及時、有效的規制,避免出現法律“缺位”的尷尬。但是,這種應急性立法存在的缺陷就是機制性不強,碎片化特征突出,缺乏系統性構思和整體性布局,導致在具體的實踐應用中往往會出現操作性不強、隨意性過大的問題。例如,《刑法修正案(八)》關于恐怖活動犯罪分子適用特別累犯的規定,立法的本意是對恐怖活動犯罪分子進行嚴懲,但在我國《刑法》尚未明確界定恐怖活動犯罪,以及恐怖活動犯罪的實行行為一般按普通罪名(如故意傷害罪、殺人罪、爆炸罪、危害公共安全罪)定罪處罰的前提下,如何通過規范評價認定“恐怖活動犯罪的犯罪分子”本身就具有極大的難度,而這恰恰是特殊累犯適用的前提和關鍵。再如,《刑法修正案(九)》將“利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞國家法律確立的婚姻、司法、教育、社會管理等制度實施的”行為和“以暴力、脅迫等方式強制他人在公共場所穿著、佩戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志的”行為都納入了刑法打擊的范圍。而從這些行為的立法表述來看,其范圍極為廣闊,且未在“量”上做“情節嚴重”之類的限制,這種具有“過度犯罪化”嫌疑的規定,容易給刑罰權的發動帶來較大的隨意性。
此外,反恐刑事實體法對恐怖活動犯罪的打擊,“無論是刑法介入的廣度還是力度,都體現出明顯的趨嚴、趨重精神”[3]51。趨嚴主要體現在“法網的進一步嚴密和刑法介入時間的進一步提前”[6],如《刑法修正案(三)》和《刑法修正案(九)》都對恐怖活動犯罪圈進行了擴張,甚至將“本身并不一定具有恐怖活動犯罪性質的‘外圍性犯罪’”[7]納入恐怖活動犯罪的范疇,同時,還將一些本身屬于恐怖活動犯罪的預備行為、幫助行為等實行行為化,提前了刑法介入的時間。趨重主要體現在“對恐怖活動犯罪法定刑的設置以及刑罰制度的適用上”[6],如《刑法修正案(三)》對“組織、領導、參加恐怖組織罪”法定刑的提升,《刑法修正案(八)》對特殊累犯的擴充,對減刑和假釋的限制,以及《刑法修正案(九)》對“組織、領導、參加恐怖組織罪”增加規定財產刑等,都表現出了對恐怖活動犯罪從重處罰的立法趨勢。
在反恐刑事程序法方面,如前所述,在2012年《刑事訴訟法》修訂之前,《刑事訴訟法》中沒有關于恐怖活動犯罪的直接規定,及至2012年《刑事訴訟法》的修訂,才首次出現了一些與恐怖活動犯罪相關的內容。這說明在我國以往的反恐刑事立法中依然保留著“重實體而輕程序”的思維慣性,相對忽略了反恐在程序法方面的特殊性。而“作為法治國家,不能因為恐怖活動的社會危害性巨大就放棄對國家權力的制約,反恐同樣應該依法進行,并且主要應該依據訴訟法進行”[8]。從2012年修訂后的《刑事訴訟法》的具體內容來看,其對恐怖活動犯罪在管轄、律師會見、證人保護、技術偵查、強制措施、涉案財產處理等方面的規定,對打擊恐怖活動犯罪、規范辦案機關行為均具有積極意義。但從整體來看,當前反恐程序法的應急性、碎片化特征仍舊很突出。因此,在未來的反恐立法中,應當進一步加強刑事程序法方面的規定,在偵查管轄、強制措施、證據收集、法庭審理、刑罰執行、嫌疑人權利保障等方面進行細化規定,突出恐怖活動犯罪的特殊性。同時,注重懲罰犯罪與保障人權之間的協調,防止過度追求片面打擊,以免造成國家權力的不當擴張和公民權利的不當克減。
三、反恐刑事立法之檢討
對反恐刑事立法進行梳理,有助于我們從整體上把握恐怖活動犯罪的立法進程、特征及趨勢;而對當前反恐刑事立法進行檢討,有助于我們理性看待反恐刑事法律規定,并找出其中存在的問題,進而為后續的立法完善提供指引。檢討可以發現,我國的反恐刑事立法在結構體系、犯罪界定、規制范圍及刑罰設置等方面都存在一定的問題,以待未來立法加以解決。
(一)結構體系上缺乏系統性
從系統論角度看,恐怖活動犯罪的復雜性決定了法律應對的系統性,而系統性的缺失就容易造成法律應對上的不力。單從我國現行《刑法》規定來看,有關恐怖活動犯罪的規定極為零散,尚未形成集中的、系統的結構體系。例如,我國《刑法》中純正的恐怖活動犯罪罪名
根據恐怖活動的概念,可以將我國《刑法》中的具體罪名劃分為純正恐怖活動犯罪與不純正恐怖活動犯罪。前者的設計宗旨就在于預防和懲治恐怖活動,只能由專門罪名構成,且罪名中一般帶有“恐怖”字樣,如《刑法》第120條規定的“組織、領導、參加恐怖組織罪”;后者既可由恐怖活動犯罪構成,又可以由其他普通刑事犯罪構成,相關的具體罪名散見于危害公共安全罪、妨害社會管理秩序罪等類罪之中。(參見:趙秉志,杜邈.我國懲治恐怖活動犯罪制度細化的合理性分析[J].法學,2012(12):36.)相對較少,而且大多規定的是恐怖活動犯罪的“外圍性”犯罪行為,而真正的恐怖活動犯罪實行行為則由散見于危害公共安全罪、妨害社會管理秩序罪、侵犯財產罪以及侵犯公民人身權利、民主權利罪中的非純正的恐怖活動犯罪罪名進行規制。再如,我國絕大多數恐怖活動犯罪由“東突”勢力煽動、組織實施,具有明顯的分裂國家的意圖,這會使得恐怖活動犯罪所侵犯的客體又可納入危害國家安全罪的保護范疇。從前述立法進程來看,這種系統性的缺失在《刑法修正案(三)》中就表現得很突出,及至《刑法修正案(九)》,不但沒改善反而有所加劇。因為從《刑法修正案(九)》修改的內容來看,主要是擴大恐怖活動犯罪圈和完善刑罰設置,并未涉及結構體系上的調整,尤其是《刑法修正案(九)》對《刑法》第120條的修改,使得第120條成為現行刑法中最為“龐大”的條文,而且這種通過追加5個子條文對個別條款進行擴張的做法,在《刑法》修改中尚屬首次。
事實上,“這種無體系的立法狀況會大大降低反恐怖主義立法的應有力度,因為完整體系的缺失會導致司法實踐者無從統籌認知和踐行立法者的原意,無疑會使法的實際效果大打折扣”[9]。相反,恐怖活動犯罪屬于一種較為特殊的犯罪類型,不論是主觀方面還是客觀方面,都區別于一般的刑事犯罪。正如有學者所言,“恐怖活動危及的是國家政權乃至國際社會的穩定,具有普通犯罪難以企及的特殊危害性。基于恐怖主義目的實施的犯罪,足以改變犯罪的罪質,而不是僅僅對刑罰適用產生影響。”[10]正是這種特殊性,決定了刑法在規制恐怖活動犯罪行為時不僅需要專門的應對原則和指導思想,而且需要系統化的罪刑設置。從目前來看,我國制定反恐單行刑法的可能性較小,仍由刑法對恐怖活動犯罪行為進行統一規制。而《刑法》作為一部比較綜合的部門法,需要兼顧各種刑事犯罪的定性與處罰,其在總則中所規定的原則等對分則規定具有普遍約束力。因此,將應對恐怖活動犯罪的專門性原則等在《刑法》總則中進行規定的可能性較小,可行的辦法只能是在《刑法》分則中加以體現。但從分則條文來看,目前恐怖活動犯罪并未通過專章或者專節規定,而是在部分章節通過個別條款進行規定。顯然,當前這種缺乏系統性的結構體例和條文安排,根本無法體現反恐的專門性指導思想、刑事政策和適用原則,而且當前這種不斷擴充個別條款的做法,會使《刑法》的個別反恐條款過于“臃腫”,并進一步加劇結構體例的失調。
(二)犯罪界定上缺乏明確性
首先,這種明確性的缺乏表現在犯罪概念上。“要有效地預防和準確地打擊恐怖主義犯罪,首先要明確什么是恐怖主義犯罪,否則就易缺乏針對性,出現偏頗,不利于反恐。”[11]在我國現行《刑法》中,缺乏對“恐怖活動犯罪”的明確界定,雖然2011年10月29日全國人大常委會通過的《關于加強反恐怖工作有關問題的決定》曾對“恐怖活動”進行過界定,但遺憾的是《刑法修正案(九)》并未對其進行吸納,反而在條文中出現了“恐怖主義”、“極端主義”等概念。“這些含義模糊的社會政治學概念,缺乏法律概念的準確內涵與外延”[7],這將進一步影響恐怖活動犯罪界定的明確性。考察域外立法可以發現,大多數國家的《刑法》都對“恐怖活動犯罪”進行了明確規定。例如,《俄羅斯聯邦刑法典》規定,恐怖活動犯罪是“指實施爆炸、縱火或者其他具有造成他人傷亡、巨額財產損失危險或造成其他社會危害后果;危害公共安全,侵犯他人或影響政權機關通過決定以及為達到此目的以實施上述行為相威脅的行為。”
其次,是否承認個體層面的恐怖活動犯罪,現行《刑法》沒有明確規定。根據我國《刑法》第120條的規定,“組織、領導、參加恐怖組織罪”處罰的是組織、領導、參加恐怖組織的行為,隱含的前提就是必須存在“恐怖組織”,否則組織、領導、參加的行為將無從談起;“資助恐怖活動罪”處罰的是資助恐怖活動組織或者實施恐怖活動的個人的行為,但就“實施恐怖活動的個人”是否要以屬于某一恐怖組織為前提,也缺乏明確規定。按照體系解釋論,“實施恐怖活動的個人”應該屬于某一恐怖組織,但從現實案例來看,不屬于任何恐怖組織的個人實施恐怖活動犯罪的案例已經屢見不鮮
例如,根據《新民周刊》統計,從2009年至2014年的5年時間中,我國至少發生了7起公交車縱火案,其中最為慘烈的是2009年6月發生在成都的公交車縱火案以及2013年6月發生在廈門的公交車縱火案。(參見:楊江.個人恐怖犯罪進入高發期[J].新民周刊,2014(28).)。
再次,在主觀上是否必須以“政治訴求”為構成要素,現行《刑法》也沒有明確。持“政治訴求”論的觀點認為,恐怖活動犯罪本身屬于政治訴求誘發的犯罪,沒有政治訴求就不再屬于恐怖活動犯罪,而是其他暴力型、有組織性的犯罪。而反對“政治訴求”論的觀點認為,現代社會可以稱為“訴求多元化”的時代,誘發恐怖活動犯罪的訴求同樣具有多元性,政治訴求只是其中一種,除此之外還包括經濟訴求、宗教訴求、社會訴求等,“政治訴求”論者容易將那些非政治訴求但同樣實施恐怖活動犯罪的行為排除在恐怖活動犯罪圈之外。由此可見,政治訴求直接影響恐怖活動犯罪成立與否的判斷,若刑法不對其加以明確,而繼續任由其“模棱兩可”的存在,必定會加重恐怖活動犯罪司法認定的困難。
(三)規制范圍上缺乏嚴密性
根據立法的基本經驗,受主客觀因素的限制,立法者不可能在刑法中窮盡所有恐怖活動犯罪行為,法律從制定出來的那一刻起就已經具有了滯后性。這雖然是不爭的事實,但是我們不能因此而以法律難以避免的滯后性就否定刑法完善的可能性。嚴密反恐刑事法網,仍應當是我國當前反恐法律制度體系完善的重要內容。從《刑法》規定來看,組織、領導、參加恐怖活動組織的行為,資助恐怖活動組織或者實施恐怖活動個人的行為,編造、故意傳播虛假恐怖信息的行為,以及為恐怖活動犯罪洗錢的行為等已經被納入了刑法規制的范圍,同時,《刑法修正案(九)》又將以制作資料、散發資料、發布信息、當面講授等方式或者通過音頻視頻、信息網絡等宣揚恐怖主義、極端主義,或者煽動實施暴力恐怖活動等行為納入了刑法規制的范疇。由此可見,我國《刑法》對恐怖活動犯罪的歷次補充和修改,就是一個嚴密反恐刑事法網的過程。
然而,從當前恐怖活動犯罪的特點和形勢來看,我國《刑法》的規制范圍仍缺乏嚴密性,遺漏了一些已經出現且較為嚴重的恐怖活動犯罪行為。例如,已經在我國本土出現的非法郵寄危險物質的行為,入境發展恐怖活動組織成員的行為,包庇、縱容恐怖活動組織或人員的行為,引誘參加恐怖活動組織的行為,強迫實施恐怖活動犯罪的行為,接受恐怖活動培訓的行為等。同時,還有一些國際公約中規定的恐怖活動犯罪行為,如《禁止危害大陸架固定平臺安全的非法行為的議定書》中規定的“用武力或用武力威脅、暴力毀壞固定平臺或對固定平臺造成可能危及其安全”的行為,《萬國郵政公約》中規定的“非法使用郵件”的行為,《核材料保護公約》中規定的“非法獲取和使用核材料”的行為,《聯合國海洋公約》中規定的“海盜行為”等。將這些行為也納入我國刑法規制的范疇,既有利于嚴密反恐刑事法網,也有利于國際反恐合作。
此外,在當今互聯網時代,全球網絡恐怖活動犯罪正在悄然興起,我國的網絡恐怖活動犯罪也開始出現。加強網絡恐怖活動犯罪行為的刑法規制,是未來反恐刑事立法的必然選擇。《刑法修正案(九)》雖然對網絡恐怖活動犯罪有涉及,但從具體內容來看,僅是對以信息網絡為手段的宣揚行為的規制,而對于以信息網絡為攻擊對象的恐怖活動犯罪行為仍未涉及。事實上,以信息網絡為對象,通過木馬、病毒等破壞性程序大規模侵襲網絡信息數據庫,制造恐怖氛圍的犯罪行為已經出現,且更具危害性。
(四)刑罰設置上缺乏針對性
“正確發揮刑罰的打擊和預防功能,是許多國家懲治恐怖活動組織犯罪的一項重要措施。”[12]在恐怖活動犯罪的刑罰設置上,要注重針對性和科學性,嚴格貫徹“寬嚴相濟”刑事政策,避免走入“泛刑化”、“重刑化”誤區。在具體設計上,要注意刑種的合理搭配、刑期的靈活設置,以及量刑情節的科學選擇。
首先,恐怖活動犯罪的存在是以強大的經濟支撐為前提的,沒有經濟支撐,恐怖活動犯罪組織和個人是無法存在的。因此,在刑法中設置財產刑,切斷恐怖活動犯罪的經濟來源,是應對恐怖活動犯罪的必要措施,也是世界各國的通行做法。然而,從我國以往的刑法規定來看,缺乏財產刑的規定,由此造成的怪現象就是“除非恐怖活動犯罪涉及洗錢罪等經濟犯罪,否則很難找到依據來切斷其經濟來源”[13]。為了消除這種怪現象,《刑法修正案(九)》對《刑法》第120條增加規定了財產刑,即組織、領導恐怖活動組織的“并處沒收財產”、積極參加的“并處罰金”、其他參加的“可以并處罰金”。這一修改非常值得肯定,對懲治恐怖活動犯罪、完善刑罰結構具有積極意義。
其次,刑法對恐怖活動犯罪缺乏資格刑的設置。我國刑法中規定的資格刑僅有剝奪政治權利,而且多集中在危害國家安全罪一章,在與恐怖活動犯罪相關的罪名中沒有規定。從我國發生的恐怖活動犯罪案件來看,絕大多數是“三股勢力”出于分裂國家的目的而煽動實施的,對國家安全同樣具有極大的威脅。因此,在未來的恐怖活動犯罪刑法立法中,應增加資格刑的設置,以便實現對恐怖活動犯罪分子的預防和打擊。
再次,刑法對恐怖活動犯罪缺乏從重、從輕、減輕處罰或者免除刑事責任等方面的詳細規定。雖然不一定所有的犯罪都必須設置上述情形,但恐怖活動犯罪作為一種特殊的犯罪類型,具有復雜多樣的案件事實和錯綜復雜的人員結構,且不同的人員和行為所表現出來的社會危害性、人身危險性都不盡相同,這在不同的恐怖活動犯罪案件中就表現為不同的量刑情節。因此,為貫徹刑法的基本原則以及實現區別化對待、個別化懲處的目的,對恐怖活動犯罪規定上述情形是極為必要的。例如,恐怖活動犯罪本身具有取證難的特點,可以將污點證人作為從輕或者減輕處罰的情形;對于強迫未成年人參加恐怖組織、實施恐怖活動犯罪的行為,或者國家機關工作人員包庇恐怖活動犯罪分子的行為,可以作為從重處罰的情形。
四、反恐刑事立法之完善
構建完備的反恐法律規范體系,是實現法治反恐的前提,也是國家現代化治理中的必然選擇。從文本角度對反恐刑事立法進行檢討和完善,是反恐法律規范體系建構的重要內容和途徑。針對前文的檢討,本文擬從完善反恐法律的結構體例、完善恐怖活動犯罪的罪刑設置、加強“涉恐”財產的科學設置,以及完善恐怖組織、人員的認定機制四個方面加以回應,以便未來的反恐刑事立法更加完善。
(一)完善反恐法律的結構體例
從立法體例上講,恐怖活動犯罪立法有單一立法和混合立法之分。單一立法是指某些國家和地區專門針對恐怖活動犯罪獨立制定法律,使之成為專門打擊恐怖活動犯罪的獨立法律文本,如英國的《2008年反恐怖主義法》。混合立法就是并不對恐怖活動犯罪進行專門化立法,而是分散在其他法律規范中。就目前而言,隨著全球恐怖活動犯罪形勢的日趨嚴重,采取單一立法的國家越來越多,尤其是在“9·11”事件以后,美國、英國、俄羅斯、德國、澳大利亞等國家都對恐怖活動犯罪進行了專門化立法。
近些年來,隨著我國恐怖活動犯罪形勢的加劇,要求對恐怖活動犯罪進行專門化立法的呼聲愈發強烈,不論專家學者還是人大代表,都對此進行了強烈呼吁。《反恐怖主義法(草案)》正是在此背景下誕生的,這也意味著我國反恐立法進入了專門化時代。不過,從具體內容來看,《反恐怖主義法(草案)》主要涉及的是行政性綜合防控而不是刑事制裁。這說明我國未來的《反恐怖主義法》并不是用單行法律來代替刑法對恐怖活動犯罪行為的懲罰,其“在本質上是一部為了適應新的反恐形勢而在我國《刑法》懲處恐怖主義犯罪外制定的行政反恐治安管理法”[14],恐怖活動犯罪行為仍然由刑法進行規制。因此,應當加強各方面工作,促使《反恐怖主義法(草案)》盡快通過,以便反恐法律的整體結構體例更加完善,反恐刑事法與反恐行政法之間的銜接更加緊密。
另外,針對前述刑法結構體例缺乏系統性、反恐規定過于零散的問題,應當在未來的刑法修改中加以調整。對此,有學者認為“應該將恐怖活動犯罪作為與危害國家安全犯罪、危害公共安全犯罪相并列的一章單獨列出來。”[15]考慮到恐怖活動犯罪侵害法益的復合性以及刑法結構的穩定性,筆者認為暫不宜以專章的形式對恐怖活動犯罪進行規定,較為可取的辦法應當是通過專節進行規定,即在《刑法》分則第二章(危害公共安全罪)下專設“恐怖活動犯罪”一節,將《刑法》中有關恐怖活動犯罪的現有規定及《刑法修正案(九)》新增加的內容納入至該節,并進一步細化成單獨條款,同時,對本文第三部分提到的我國刑法中遺漏的罪名,以及國際反恐公約中規定的尚未進行國內法轉化的罪名,也納入至該節進行規定。
(二)完善恐怖活動犯罪的罪刑設置
第一,明確恐怖活動犯罪概念。“概念是反映對象特有的屬性或本質屬性的思維形式,對概念的正確界定是認識事物的前提和基礎,科學地界定恐怖主義是我們認識、研究恐怖主義的邏輯起點。”[16]不管是立法文件中的規范表述,還是學界的學理認識,恐怖活動犯罪概念至今都沒有取得統一認識
有學者統計,各種各樣的恐怖主義概念的定義數以百計,僅1981之前進入學者統計、研究視線的恐怖主義的概念就達109個之多,而1982之后的短短20幾年間,有影響的概念定義又達50個之多。(參見:胡聯合.全球反恐論——恐怖主義何以發生與應對[M].北京:中國大百科全書出版社,2011:14-26.)。筆者認為,從規范刑法學角度界定恐怖活動犯罪,必須賦予其明確的內涵和外延,并將最終的落腳點放在客觀的恐怖活動犯罪“行為”上,而不是社會政治學領域的恐怖“主義”或者極端“主義”上,同時應該突出刑法學上的犯罪構成要件,即客體、主體、客觀方面、主觀方面。綜合這些方面,筆者認為恐怖活動犯罪可以界定為:任何個人、團體或者組織出于非法目的,為制造社會恐慌、引起恐怖氛圍,故意使用暴力或者非暴力手段對國家安全、公共安全以及他人生命、健康、財產安全造成損害或者嚴重威脅的行為。
第二,補充恐怖活動犯罪中遺漏的相關罪名。一方面,將非法郵寄危險物質,入境發展恐怖組織成員,包庇、縱容恐怖組織或人員,引誘參加恐怖活動組織,強迫實施恐怖活動、自愿接受恐怖活動培訓等行為增設為新罪名;另一方面,將“用武力或用武力威脅、暴力毀壞固定平臺或對固定平臺造成可能危及其安全”,“非法使用郵件”,“非法獲取和使用核材料”,“海盜”等反恐國際公約中規定的恐怖活動犯罪行為在刑法中進行補充規定。因為“只有將有關國際反恐條約的內容作為國際犯罪國內立法的淵源,并在國內刑法典中予以體現,才能有效地打擊國際恐怖犯罪”[17]。此外,進一步細化網絡恐怖活動犯罪行為,將以信息網絡為手段的恐怖活動犯罪行為和以信息網絡為對象的恐怖活動犯罪行為都納入到刑法規制的范疇,同時注重與網絡安全法律法規之間的銜接與協調。
第三,合理配置恐怖活動犯罪的刑罰種類、幅度及執行制度。在刑法中合理地配置刑罰是科學量刑的前提,在恐怖活動犯罪的法定刑配置上,要堅持“寬嚴相濟”刑事政策,防止“嚴打”心理不當擴大后產生的“重刑化”危機和“死刑過重、生刑過輕”的量刑尷尬。具體而言,一是要補充規定資格刑;二是要根據情節的嚴重程度設置梯度式的刑罰幅度,而且對“情節嚴重”、“情節特別嚴重”等情形進行列舉式規定,例如,對于污點證人作證的可以從輕或者減輕,強迫未成年人參加恐怖組織、實施恐怖活動犯罪的應當從重處罰或者法定刑升格;三是完善恐怖活動犯罪假釋、減刑、自首、立功、累犯、追訴時效等制度;四是詳細規定從重、從輕、減輕處罰或者免除刑事責任等方面的具體情形和適用條件。
(三)加強“涉恐”財產的科學處置
“金錢是恐怖主義的驅動力,沒有它,恐怖主義就無法運轉。”[18]恐怖組織招募、訓練恐怖人員、購置暴恐工具和武器裝備、維持日常運轉等活動都離不開資金的支撐,因此,切斷恐怖組織及實施恐怖活動犯罪個人的資金鏈條,使其在經濟上缺乏基本保障,能夠達到遏制恐怖組織發展的作用[19]。一般而言,處置“涉恐”資金和財產主要有行政性查控手段和司法性查控手段兩種。其中,行政性查控手段是指一國的行政機關對依法認定為恐怖活動組織的財產通過限制交易、凍結、沒收等措施進行查控的模式
目前,英國、德國、美國等都對行政性查控做出了專門規定。例如,英國《2008年反恐怖主義法》設置了一種金融限制程序,規定針對資助恐怖分子和洗錢等有關金融領域的犯罪,財政部有權采取必要措施限制相關機構和個人的金融活動。德國《德國反恐怖主義法》規定,聯邦憲法保衛局可以在特殊情形下,從德國的信貸機構、金融服務機構、金融企業獲取有關賬戶、賬戶持有人、其他權利人以及支付往來的參與人資金流動和投資的信息,并采取必要的限制資金流動的措施。美國《愛國者法案》規定,美國財政部、司法部及國土安全部有權對涉恐資金采取有效的查控措施。。司法性查控手段是指一國的司法機關對依法認定為恐怖活動犯罪的財產進行查控的模式。
從我國法律規定來看,既有行政性查控手段,也有司法性查控手段。其中,2014年1月10日,中國人民銀行、公安部、國家安全部聯合發布的《涉及恐怖活動資產凍結管理辦法》和《反恐怖主義法(草案)》第71條
《反恐怖主義法(草案)》第71條規定:“對公告的恐怖活動組織和人員,應當采取下列措施:(一)國務院公安部門決定對涉及有關恐怖活動組織和人員的資金或者其他資產予以凍結;(二)有關金融機構和特定非金融機構對國務院公安部門決定凍結的資金或者其他資產,應當立即凍結,并向國務院公安部門、國家安全部門和反洗錢行政主管部門報告……”規定體現的是對“涉恐”財產的行政性查控,而《刑法》第64條規定的“特別沒收”及《刑事訴訟法》第280條
《刑事訴訟法》第280條規定:“對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通緝一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法規定應當追繳其違法所得及其他涉案財產的,人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。……人民法院在必要的時候,可以查封、扣押、凍結申請沒收的財產。”針對恐怖活動犯罪規定的沒收程序體現的是司法性查控。在這種復合查控模式之下,主要存在的問題就是如何實現行政性查控與司法性查控的密切配合與銜接。正如有學者所言,“在實際的反恐斗爭中,應當將行政性查控和司法性查控手段有效銜接,既要充分發揮行政性查控的主動性優勢,也要堅持涉恐資金查控的程序秉性,堅持程序理性與行政執法效能的統一。”[19]不能片面地追求打擊恐怖活動犯罪而忽略“涉恐”財產處置上的法律要求和程序支撐。因此,針對“涉恐”財產的處置,應該在立法上進一步明確行政性查控與司法性查控之間的關系,細化二者的適用條件,從實體與程序兩個方面加強二者之間的銜接與監督。
(四)完善恐怖組織、人員的認定機制
完善恐怖組織、人員的認定機制,既是反恐法律制度體系的重要內容,也是規制恐怖活動犯罪的前提。從各國立法來看,恐怖組織、人員認定模式主要有行政認定
行政認定指行政機關依據國內反恐行政法規對恐怖組織、人員進行認定。例如,美國通過《反恐怖主義及有效死刑法案》與《美國移民與國籍法》授權國務卿對“從事或有能力從事或有意圖從事恐怖主義活動,并威脅到美國的國民或國家安全”的外國組織做出認定。(參見:簡基松.論認定恐怖主義組織之機構模式[J].法律科學,2011(2):165-166.)、司法認定
司法認定指司法機關依據刑事法律對恐怖組織、人員進行認定。例如,俄羅斯2006年生效的《反恐怖主義法》第24條規定:“……該組織應被認定為恐怖組織,并根據法院在俄羅斯聯邦總檢察長或其下屬檢察長的聲明基礎上作出的判決予以取締。”(參見:杜邈.反恐刑法立法研究[M].北京:法律出版社,2009:85.)、混合認定
混合認定指通過行政認定與司法認定相結合的方式對恐怖組織、人員進行認定。目前,采取混合認定的國家越來越多。三種。從我國立法來看,一方面,在恐怖活動犯罪的司法認定中,司法機關首先要對某一組織、人員是否屬于恐怖組織、人員進行認定,否則無法定罪量刑;另一方面,2011年10月全國人大常委會頒布的《關于加強反恐工作有關問題的決定》及當前公布的《反恐怖主義法(草案)》都對恐怖組織、人員行政認定的主體、方式、標準等內容進行了專門規定。由此可見,我國確立的是混合認定模式,前者屬于司法認定,后者屬于行政認定。然而,在混合認定模式內部,由于缺乏法律的明確規定,導致行政認定與司法認定之間缺乏有效銜接,依然存在諸多問題。
首先,行政認定與司法認定之間的關系尚未明確。行政認定與司法認定之間是并行關系、補充關系還是審查關系,我國現有立法沒有明確,這容易導致二者之間的重復和反恐資源的浪費。筆者認為,應該確立“行政認定、司法審查”的關系,即將反恐重心集中在恐怖活動犯罪的行政防控上,由行政機構對恐怖組織、人員進行認定,對行政防控失靈而需追究刑事責任的恐怖組織、人員,由司法機關在刑事訴訟程序中結合具體案件事實對行政認定結果進行審查,并做出確認或者否認的判斷。
其次,行政認定結果的刑事司法證據效力尚未確立。主要涉及證據資格、證據效力、適用規則及證明責任問題。筆者認為,為了避免重復認定,應該承認行政認定結果的證據資格,即“法官可以通過降低證明責任的方式對存在‘恐怖組織’名單這一事實進行形式審查”[20],并在刑事裁判中作為證據使用;對于證據效力,司法機關要對行政認定結果進行審查,進而確定證據效力的有無及大小;對于適用規則,應該確立非法證據排除規則,有異議時行政認定主體書面或者出庭說明規則等;對于證明責任,要嚴格貫徹“無罪推定”原則,由控方承擔,而不能直接依據行政認定結果讓被告方承擔自己不屬于恐怖組織、人員的證明責任。
再次,行政認定與司法認定之間的轉化關系尚需確立。主要包括行政認定向司法認定的轉化和司法認定向行政認定的轉化兩個方面。就前者而言,如前所述,在司法認定中要對行政認定結果再次審查、確認,并賦予行政認定結果刑事司法證據效力;就后者而言,筆者認為,對司法機關在追究涉恐犯罪人刑事責任過程中認定為恐怖組織、人員,而國家反恐怖主義工作領導機構未對其做出行政認定的,待刑事訴訟結束以后,國家反恐怖主義工作領導機構要及時通過行政認定程序進行公布,并對尚未歸案的其他組織成員及相關人員采取行政制裁措施。
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